Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Decisões do Supremo Tribunal Federal – Parte II | Portal Jurídico Investidura

Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Decisões do Supremo Tribunal Federal – Parte II

 

Edição nº 4 – Ano I

 

 

5. Decisões do Supremo Tribunal Federal

 

            Ao longo dos anos o Supremo Tribunal Federal (denominação adotada na Constituição Provisória publicada com o Decreto n.º 510, de 22 de junho de 1890, que se repetiu no Decreto n.º 848, de 11 de outubro do mesmo ano, organizando a Justiça Federal), anteriormente “Supremo Tribunal de Justiça”, detém a primazia de ser o “guardião e intérprete da Constituição”, constituindo-se por isso no tribunal de maior importância, e que desperta a maior atenção, da comunidade jurídica.

            Cabe-lhe resolver e solucionar -dando a “última palavra”-, as controvérsias e desencontros da legislação infraconstitucional frente à Constituição da República, inclusive o tratado internacional (art. 103, III, b, CF/88).

            Ao conjunto de decisões de um tribunal dá-se o nome de jurisprudência.

            Análise pontual do termo jurisprudência revela que esta pode ser estudada por duas vertentes: a lingüística e a dogmática.

            Sob o ponto de vista da lingüística podemos descrever a etimologia da palavra jurisprudência, remontando ao Direito Romano e à filosofia da Grécia:

§ 1. lurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia.

§ 1. Jurisprudência é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do justo e do injusto.

(Digesto, 1. 1. 1.)

 

            Com apoio em FERRAZ JR. (2003, p. 55 e ss.), “o direito, forma cultural sagrada, era o exercício de uma atividade ética, a prudência, virtude moral do equilíbrio e da ponderação nos atos de julgar.”

            Pelo que: “a prudência ganhou uma relevância especial, recebendo a qualificação particular de Jurisprudentia”. (FERRAZ JR., idem, ibidem)

            Ainda no escólio de FERRAZ JR. (2003, p. 57):

A palavra jurisprudência – (juris) prudentia, uma das expressões usadas pelos romanos, ao lado de disciplina, scientia, ars, notitia, para designar o saber jurídico – liga-se, nesse sentido, ao que a filosofia grega chamava de fronesis (discernimento). Tal palavra era entendida, entre os gregos, como uma virtude. Fronesis, uma espécie de sabedoria e capacidade de julgar, na verdade consistia numa virtude desenvolvida pelo homem prudente, capaz, então, de sopesar soluções, apreciar situações e tomar decisões.

           

            Já pela semântica, podemos dizer, em lugar de jurisprudência, que o conjunto de decisões judiciais sobre determinado assunto (ou caso concreto) representa a interpretação jurídica de um tribunal. Evidentemente, sem mencionar o termo jurisprudência, ou ainda, se falássemos que “tû-tû” (ROSS, 2004) quer dizer o que foi postulado acima, em nada mudaria a condição de fato jurídico e conseqüência, caso concreto (fato jurídico) e decisão judicial (conseqüência), mas como adverte ROSS (2004, p. 28 e ss.), o indeterminado número de casos concretos (fatos jurídicos) levados a juízo e suas respectivas decisões, não comportariam espalhadas uma a uma, sendo necessário sistematizar cada conjunto de fatos jurídicos (casos concretos) e suas conseqüências (decisões judiciais) e unificá-las, daí a importância de jurisprudência como a representação/apresentação desse conjunto de decisões (conseqüências) em relação aos casos concretos (fatos jurídicos).  

            Jurisprudência, assim como “tû-tû”, nada significa, é desprovida de sentido, de referência semântica, “é um instrumento para a técnica de apresentação que serve exclusivamente a fins sistemáticos”. (ROSS, 2004, p. 54)

            Assim, conforme FERRAZ JR. (2003, p. 57), a ‘técnica’ ou ‘arte’ que era utilizada nas decisões jurisprudenciais, era a dialética:

Para que a fronesis se exercesse, era necessário o desenvolvimento de uma arte (ars, techne) no trato e no confronto de opiniões, proposições e idéias que, contrapondo-se, permitiam uma explanação das situações. Essa arte ou disciplina corresponde aproximadamente ao que Aristóteles chamava de dialética. Dialéticos, segundo o filósofo, eram discursos somente verbais, mas suficientes para fundar um diálogo coerente – o discurso comum.

 

            Como explicado por ARISTÓTELES (Tópicos, 2000, p. 3):

Ora, o raciocínio é um argumento em que, estabelecidas certas coisas, outras coisas diferentes se deduzem necessariamente das primeiras. (a) O raciocínio é uma "demonstração" quando as premissas das quais parte são verdadeiras e primeiras, ou quando o conhecimento que delas temos provém originariamente de premissas primeiras e verdadeiras: e, por outro lado (b), o raciocínio é “dialético” quando parte de opiniões geralmente aceitas. São “verdadeiras” e “primeiras” aquelas coisas nas quais acreditamos em virtude de nenhuma outra coisa que não seja elas próprias; pois, no tocante aos primeiros princípios da ciência, é descabido buscar mais além o porquê e as razões dos mesmos; cada um dos primeiros princípios deve impor a convicção da sua verdade em si mesmo e por si mesmo. São, por outro lado, opiniões “geralmente aceitas” aquelas que todo mundo admite, ou a maioria das pessoas, ou os filósofos em outras palavras: todos, ou a maioria, ou os mais notáveis e eminentes.

 

            Sob o ponto de vista da dogmática a jurisprudência toma sentido e significado científico uma vez que incorpora o conjunto das decisões judiciais. O estudo da jurisprudência (ou das decisões judiciais) se revela um “sistema de enunciados sobre o Direito vigente” (LARENZ, 1997, p. 270).

            Verifica-se que a jurisprudência é uma ciência sobre o direito, como assinalado por LARENZ (idem, ibidem), e não do direito, que sobre o direito se ocupa antes de tudo sobre o seu aspecto normativo, sobre o “sentido” das normas.

            Ou seja, a jurisprudência como ciência se ocupa de estudar um objeto, qual seja, o sentido e a interpretação que a norma adquire quando em solução um caso real, concreto, do cotidiano, e a sua subsunção à norma desta relação jurídica que dispôs ao judiciário a sua decisão efetiva, dando sentido real ao que o legislador de forma abstrata determinou, sem necessariamente concordarem-se estas duas posições interpretativas, a estática em forma de norma textual ou a dinâmica em forma de solucionadora (ou não) de caso concreto.

            Para nós o que interessa ao estudo é a fusion entre dois pontos: o conjunto das decisões judiciais e os efeitos dessa interpretação normativa sobre a comunidade jurídica.

            Isto posto devemos dividir a jurisprudência do STF em dois momentos, a saber, anterior a promulgação da Constituição em 1988 e posterior a sua promulgação.

           

a) Anterior a Constituição de 1988

            Na década de 50 (1950-1959) a posição do tribunal era a de definir a tratado com uma lei especial que não se submeteria ao ordenamento pátrio em matéria legislativa infraconstitucional:

ACi 9583, APELAÇÃO CÍVEL, Relator:  Min. LAFAYETTE DE ANDRADA, Julgamento:  22/06/1950, Órgão Julgador:  SEGUNDA TURMA, Publicação: ADJ DATA 13-10-1950 PP-03403;  ADJ DATA 20-09-1951 PP-02862; ADJ DATA 04-04-1952 PP-01784.

Ementa 
TRATADO INTERNACIONAL SOBRE MATÉRIA FISCAL. TRATADO E LEI ESPECIAL, CUJA APLICAÇÃO NÃO DEVE FICAR SUBORDINADA A LEI GERAL DE CADA PAIS, SE, PRECISAMENTE, TEVE POR OBJETO A EXCLUSÃO DESSA LEI.

 

ACi 9587/DF, APELAÇÃO CÍVEL, Relator:  Min. LAFAYETTE DE ANDRADA, Julgamento:  21/08/1951, Órgão Julgador:  SEGUNDA TURMA, Publicação: DJ 18-10-1951; EMENT VOL-00060-01  PP-00028; ADJ DATA 06-07-1953 PP-01870.

Ementa 
TRATADO INTERNACIONAL. SUA FORÇA QUANTO AS LEIS QUE REGULAM OS CASOS NELE ESTABELECIDOS. SÓ POR LEIS QUE A ELE SE REFIRAM EXPRESSAMENTE, PODE SER REVOGADO. IMPOSTO. COMO DEVE SER COBRADO.

 

            Posicionamento adotado expressamente no voto do Ministro Lafayette de Andrade, relator da ACi 9.587 (Apelação cível), às fls. 36, como reproduzido a seguir:

Portanto, as leis posteriores que alteram a vigorante naquela oportunidade ficam sem aplicação nos produtos importados nos países signatários dessa convenção.

(...)

       Já sustentei ao proferir voto nos embargos na apelação cível 9.583 de 22 de junho de 1950 que os tratados constituem leis especiais e por isso não ficam sujeitos às leis gerais de cada pais, porque, em regra, visam justamente a exclusão dessas mesmas leis.

           

            Sendo assim, o Supremo adotava a tese da “supralegalidade”, ou seja, o tratado internacional, hierarquicamente, está acima da legislação infraconstitucional e abaixo da Constituição.

            Na década de 60 (1960-1969) temos o julgamento do Conflito de Jurisdição n.o 4.663, julgado em 17/05/1968, assim emendado:

CJ 4663/SP, Relator:  Min. ELOY DA ROCHA, Julgamento:  17/05/1968, Órgão Julgador: Terceira Turma, Publicação: DJ 13-02-1969.

Ementa 
CONFLITO DE JURISDIÇÃO. AÇÃO EXECUTIVA CAMBIAL. COMPETÊNCIA. CONTINUA DA JUSTIÇA ESTADUAL A COMPETÊNCIA PARA A AÇÃO EXECUTIVA CAMBIAL, APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONVENÇÃO DE GENEBRA, PARA ADOÇÃO DE LEI UNIFORME SOBRE LETRA DE CAMBIO E NOTA PROMISSORIA. INAPLICAÇÃO DO ART. 119, INC. III, DA CONSTITUIÇÃO.

            E o posicionamento do tribunal, expressado pelo voto do relator do CJ 4.663, às fls. 04, Ministro Eloy da Rocha, foi o seguinte:

Parece, outrossim, que o direito entrado pela via da recepção do tratado está no mesmo plano de igualdade que o internamento elaborado, não sendo superior a este. Nossa Constituição não contém norma expressa de predominância do direito internacional, como a francesa. Admiti-la, seria, como declara Bernard Schwartz, dar à convenção, não força de lei, mas de restrição constitucional, e isso só a própria Constituição estabelecer.

 

            Logo, o Supremo passou a adotar a tese da “paridade”, ou seja, o tratado internacional teria a mesma hierarquia que qualquer lei infraconstitucional, não sendo superior nem inferior a estas.

            Na década de 70 (1970-1979) o Supremo adotou posicionamentos tão diversos quanto às ideologias reinantes na época de ditadura militar então vividos. Assim, no período que vai de 1970 a 1977 a Corte reconhecia a primazia do tratado sobre o direito doméstico, tese “supralegal”, conforme ementa do RE 71.154/PR, de 04/08/1971, e outros colacionados:

RE 71154/PR, Relator:  Min. OSWALDO TRIGUEIRO, Julgamento:  04/08/1971, Órgão Julgador:  TRIBUNAL PLENO, Publicação: DJ 27-08-1971.

Ementa 
LEI UNIFORME SOBRE O CHEQUE, ADOTADA PELA CONVENÇÃO DE GENEBRA. APROVADA ESSA CONVENÇÃO PELO CONGRESSO NACIONAL, E REGULARMENTE PROMULGADA, SUAS NORMAS TEM APLICAÇÃO IMEDIATA, INCLUSIVE NAQUILO EM QUE MODIFICAREM A LEGISLAÇÃO INTERNA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

 

RE 76236/MG, Relator:  Min. ALIOMAR BALEEIRO, Julgamento:  05/09/1973, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Publicação: DJ 05-11-1973; EMENT VOL-00928-02 PP-00639, RTJ VOL-00067-03 PP-00601.

Ementa 
Promissória - Prescrição trienal da lei uniforme. 1)- O Pleno do Supremo Tribunal Federal já decidiu unânimemente que tem eficácia imediata no país a Convenção Internacional aprovada pelo Congresso em Decreto Legislativo e promulgada por decreto do Presidente da República (RE 71.154, na RTJ 58/70). 2)- A Lei Uniforme sobre Cambiais e Promissórias está vigente no Brasil, porque o Decreto Legislativo nº 54/1964 aprovou, e o Decreto Executivo nº 57.663 de 24/01/66, promulgou a Convenção de Genebra, da qual se originou esse diploma. 3)- Pela Lei Uniforme de Cambiais, art.70, a prescrição da ação executiva cambial para cobrança de promissória passou a ser de 3 anos, revogadas as disposições da lei 2.044/1908, que estabeleciam o prazo de 5 anos. 4)- A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sustenta a eficácia imediata da lei que reduz prazos prescricionais, aplicando-a aos que estiverem em curso, ressalvadas as causas pendentes (Súmula 445).

 

RE 75252/PR, Relator:  Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, Julgamento:  01/10/1973, Órgão Julgador:  SEGUNDA TURMA, Publicação: DJ 07-12-1973.

Ementa 
CHEQUE. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA NOS TERMOS DO ART. 52 DA LEI UNIFORME RELATIVA AO CHEQUE ADOTADA PELA CONVENÇÃO DE GENEBRA E PROMULGADA PELO DEC. 57.595, DE 7.1.966. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

 

            Contudo, no primeiro dia de junho de 1977, o Supremo deu um giro em sua própria “jurisprudência” e retrocedeu na sua linha de pensamento dominante até então, dando origem a seguinte decisão:

RE 80004/SE, Relator:  Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE, Julgamento:  01/06/1977, Órgão Julgador:  TRIBUNAL PLENO, Publicação: DJ 29-12-1977 PP-09433; DJ 19-05-1978 PP-03468; EMENT VOL-01083-02 PP-00915; RTJ VOL-00083-03 PP-00809.

Ementa 
CONVENÇÃO DE GENEBRA, LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CÂMBIO E NOTAS PROMISSÓRIAS, AVAL APOSTO A NOTA PROMISSÓRIA NÃO REGISTRADA NO PRAZO LEGAL, IMPOSSIBILIDADE DE SER O AVALISTA ACIONADO, MESMO PELAS VIAS ORDINÁRIAS. VALIDADE DO DECRETO-LEI N. 427, DE 22.01.1969. EMBORA A CONVENÇÃO DE GENEBRA QUE PREVIU UMA LEI UNIFORME SOBRE LETRAS DE CAMBIO E NOTAS PROMISSÓRIAS TENHA APLICABILIDADE NO DIREITO INTERNO BRASILEIRO, NÃO SE SOBREPÕE ELA AS LEIS DO PAÍS, DISSO DECORRENDO A CONSTITUCIONALIDADE E CONSEQUENTE VALIDADE DO DEC. LEI Nº 427/69, QUE INSTITUI O REGISTRO OBRIGATÓRIO DA NOTA PROMISSÓRIA EM REPARTIÇÃO FAZENDÁRIA, SOB PENA DE NULIDADE DO TÍTULO. SENDO O AVAL UM INSTITUTO DO DIREITO CAMBIÁRIO, INEXISTENTE SERÁ ELE SE RECONHECIDA A NULIDADE DO TÍTULO CAMBIAL A QUE FOI APOSTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

 

            Não obstante não reconhecer a supremacia do tratado internacional reconhecida até então, a Corte lhe nega validade frente a um Decreto-Lei, que se apõe à Convenção de Genebra, conferindo-lhe assim, hierarquia abaixo da legislação infraconstitucional, podendo ser por esta “afastado” (na verdade é uma forma de não-cumprimento ou negação de sua validade e eficácia).

            O voto de relator, Ministro Xavier de Albuquerque, das fls. 927-A a fls. 936, vencido por voto da maioria presente ao Plenário, foi no sentido da supremacia do tratado internacional, com escólio no professor Rubem Requião, citado, atribuindo a manifestação de seu pensamento congruente com o deste doutrinador:

“(...) Assentadas as duas premissas fundamentais anteriormente enunciadas, de que as Convenções de Genebra sobre cambiais se incorporam ao nosso direito interno e de que os tratados e convenções não podem ser revogados por leis ordinárias, mas pela necessária denúncia...”

(...) O governo brasileiro deve permanecer fiel ao espírito e à letra das Convenções de Genebra. Os tratados devem ser interpretados – conforme a sábia e respeitada lição de Clóvis Bevilaqua, repetida no Supremo Tribunal pelo Min. Philadelpho de Azevedo – segundo a equidade, a boa-fé e o próprio sistema dos mesmos.

 

            A discussão girou em torno do Decreto-Lei n.o 427, de 22 de janeiro de 1969, que assim dispunha em seu segundo artigo:

Art. 2º No prazo de 60 (sessenta) dias, da data da publicação deste Decreto-lei, deverão ser registradas na repartição competente, definida pelo Ministério da Fazenda, todas as notas promissórias e letras de câmbio emitidas até a publicação deste Decreto-lei, sob pena de nulidade desses títulos de crédito.

            Excessiva não reconhecida pela Convenção de Viena e assomado ao disposto no art. 98 do Código Tributário Nacional, Lei n.o 5.172/66, ex vi:

Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.

           

            Prevalecendo o Decreto-Lei 427 sobre a Convenção de Viena, que no pensamento da maioria trata-se esta última de um tratado-contrato e não tratado-lei e que não há a derrogação do tratado, senão o afastamento de seu âmbito de incidência pela lei posterior que lhe é contrária. Votaram pelo provimento os Ministros: Carlos Thompson Flores, Eloy da Rocha, Bilac Pinto, Antonio Neder, Rodrigues Alckmin, Leitão de Abreu, Cordeiro Guerra e Cunha Peixoto; não tomou parte do julgamento o Min. Djaci Falcão e impedido o Min. Moreira Alves; vencido o Min. Xavier de Albuquerque.

            Voltando a Corte a reiterar decisão parecida em 06/10/1978, como mostra a ementa abaixo:

RE 82515/SP, Relator:  Min. SOARES MUNOZ, Julgamento:  11/04/1978, Órgão Julgador:  PRIMEIRA TURMA, Publicação: DJ 06-10-1978.

Ementa 
NOTA PROMISSORIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO DO ENDOSSO. CARÊNCIA DA AÇÃO EXECUTIVA. JULGARAM DESERTO O RECURSO.

 

            Na década de 80 (1980-1989) -até a promulgação da Constituição Federal em 1988 e o espaço de um ano de sua vigência-, o Supremo Tribunal Federal foi ventilado com a aproximação da democracia ou antes, a saturação e transição do governo de ditadura militar instituído pela junta golpista de 1964, para a convocação de eleições presidenciais, ainda não diretas, mas um grande avanço para quem impunha um candidato já eleito pela goela abaixo, de forma que se altera o seu conjunto de decisões sobre tratados internacionais e sua hierarquia interna. Vejamos:

 

RE 88467/ES, Relator:  Min. DECIO MIRANDA, Julgamento:  14/03/1980, Órgão Julgador:  SEGUNDA TURMA, Publicação: DJ 18-04-1980 PP-02565; EMENT VOL-01167-01 PP-00247.

Ementa 
CHEQUE. LEI UNIFORME EM MATÉRIA DE CHEQUES. CONVENÇÃO DE GENEBRA, PROMULGADA PELO DECRETO N 57.595, DE 7.1.66. AÇÃO DO PORTADOR. PRESCRIÇÃO DE SEIS MESES (ART. 52 DA LEI UNIFORME). IMPOSSIVEL, NOS MESMOS AUTOS, A CONVERSAO DA AÇÃO EXECUTIVA CAMBIAL EM AÇÃO DE LOCUPLETAMENTO ILICITO, ANTE A VERIFICAÇÃO DE QUE DAQUELA E CARECEDOR O EXEQUENTE, PELA PRESCRIÇÃO DA AÇÃO.

 

HC 58727/DF, Relator:  Min. SOARES MUNOZ, Julgamento:  18/03/1981, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Publicação: DJ 03-04-1981 PP-02854; EMENT VOL-01206-01 PP-00233; RTJ VOL-00100-03 PP-01030.

Ementa 
EXTRADIÇÃO. PRAZO DA PRISÃO. CONFLITO ENTRE A LEI E O TRATADO. NA COLISAO ENTRE A LEI E O TRATADO, PREVALECE ESTE, PORQUE CONTEM NORMAS ESPECIFICAS. O PRAZO DE 60 DIAS FIXADO NO TRATADO DE EXTRADIÇÃO BRASIL-ESTADOS UNIDOS, CLÁUSULA VIII, CONTA-SE DO DIA DA PRISÃO PREVENTIVA AO EM QUE FOI APRESENTADO O PEDIDO FORMAL DA EXTRADIÇÃO. A DETENÇÃO ANTERIOR, PARA OUTROS FINS, NÃO E COMPUTADA.

 

Ext 426/EU, Relator:  Min. RAFAEL MAYER, Julgamento:  04/09/1985,  Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Publicação: DJ 18-10-1985 PP-18452; EMENT VOL-01396-01 PP-00007; RTJ VOL-00115-03 PP-00969.

Ementa 
- EXTRADIÇÃO. EXTRADITANDO FORAGIDO. PRISÃO PERPETUA. DEFERIMENTO. 1. PROCESSO QUE REUNE AS CONDIÇÕES NECESSARIAS A ENTREGA DO EXTRADITANDO. 2. ENTENDE O TRIBUNAL, POR SUA MAIORIA, IMPROCEDENTE A ALEGAÇÃO DE RESSALVA PARA A COMUTAÇÃO DE PRISÃO PERPETUA EM PENA LIMITATIVA DE LIBERDADE, POR FALTA DE PREVISÃO NA LEI OU NO TRATADO. 3. PEDIDO DE EXTRADIÇÃO DEFERIDO.

 

Ext 429/REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA, Relator:  Min. DJACI FALCÃO, Julgamento:  11/12/1985, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Publicação: DJ 22-08-1986 PP-14518; EMENT VOL-01429-01 PP-00001; RTJ VOL-00119-01 PP-00022.

Ementa 
- PEDIDO DE EXTRADIÇÃO FORMULADO PELO GOVERNO DA REPUBLICA FEDERAL DA ALEMANHA, COM DECLARAÇÃO FORMAL DE RECIPROCIDADE DE TRATAMENTO (ART. 76 DO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO). SATISFAÇÃO DOS REQUISITOS DO ART. 80 DA LEI ESPECIFICA. QUANTO AO CRIME DE HOMICIDIO IMPUTADO AO EXTRADITANDO NÃO HÁ QUE FALAR EM EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, PELA PRESCRIÇÃO, POR SE TRATAR DE CRIME PUNIDO COM PRISÃO PERPETUA, IMPRESCRITIVEL. AINDA QUE ASSIM NÃO FOSSE NÃO ESTARIA, IGUALMENTE, CONFIGURADA A PRESCRIÇÃO. POR OUTRO LADO, NÃO CABE DEFERIR O PEDIDO CONDICIONANDO-O A COMUTAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, PORQUANTO AO CASO NÃO SE APLICA 'A PENA CORPORAL OU DE MORTE', COMO PRECEITUA O ART. 91, INC. III, DO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO. INTELIGENCIA DO ART. 153, PARAGRAFO 11., DA CONSTITUIÇÃO. A PRISÃO PERPETUA E SUSCETIVEL DE ABRANDAMENTO, ORA PELO INDULTO, ORA PELO LIVRAMENTO CONDICIONAL, COMO OCORRE NA ALEMANHA E NA ITALIA. NÃO SE JUSTIFICA A RESERVA PRECONIZADA NO PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPUBLICA. DECISÃO TOMADA POR MAIORIA DE VOTOS, NESSE PARTICULAR. INDEFERIMENTO DO PEDIDO, UNÂNIMEMENTE, QUANDO AOS DEMAIS DELITOS, POR ENVOLVER SIMPLES CONTRAVENÇÃO, BEM ASSIM CRIMES QUE SE ACHAM PRESCRITOS.

 

Ext 429 segunda/RFA - REPÚBLICA FEDERAL DA ALEMANHA, SEGUNDA EXTRADIÇÃO, Relator:  Min. DJACI FALCÃO, Julgamento:  05/08/1987, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Publicação: DJ 04-09-1987 PP-18284; EMENT VOL-01472-01 PP-00018.

Ementa 
- EXTRADIÇÃO. CONSULTA FORMULADA PELA EMBAIXADA DA REPUBLICA FEDERAL DA ALEMANHA. DEFERIDO O PEDIDO DE EXTRADIÇÃO, ENCERRA-SE A FASE JUDICIAL E O PROCESSO VOLTA A FASE ADMINISTRATIVA (ART. 86 DO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO). NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO.

 

Ext 472/EU, Relator:  Min. MOREIRA ALVES, Julgamento:  16/11/1988, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Publicação: DJ 05-05-1989 PP-07158; EMENT VOL-01540-01 PP-00001.

Ementa 
EMENTA: EXTRADIÇÃO. - IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕESES, QUANTO AS ACUSAÇÕEES QUE PESAM SOBRE O EXTRADITANDO NO ESTADO DO TEXAS, RELATIVAS A LEGITIMIDADE DE PARTE, AS FALHAS FORMAIS, A OCORRÊNCIA DE INÍCIO PROCESSUAL, A NÃO CARACTERIZAÇÃO, DE TODOS OS FATOS COMO DELITOS NO BRASIL, E AO RISCO DE APLICAÇÃO DE PRISÃO PERPÉTUA. - OS FATOS REFERENTES A INSTIGAÇÃO A HOMICÍDIO E A POSSE DE ARMA DE FOGO EM RESIDÊNCIA, NÃO CONSTITUEM CRIME NO BRASIL. - IMPROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES CONCERNENTES A FALHAS FORMAIS QUANTO AS ACUSAÇÕEES DE QUE E OBJETO O EXTRADITANDO NO ESTADO DA CALIFÓRNIA. NÃO É CRIME, NO BRASIL, O USO DE MEIO DE COMUNICAÇÃO PARA FAVORECER A PRÁTICA DE DELITO. - APLICAÇÃO, AO CASO, DA SÚMULA 421. DEIXA-SE DE FAZER RESSALVA QUANTO A PENA DE PRISÃO PERPÉTUA QUE EVENTUALMENTE VENHA A SER APLICADA, TENDO EM VISTA QUE A JURISPRUDÊNCIA MAIS RECENTE DESTA CORTE DEIXOU DE FAZE-LA, E ELA NÃO DECORRE DO TEXTO DA ATUAL CONSTITUIÇÃO. PEDIDO DE EXTRADIÇÃO DEFERIDO APENAS NO TOCANTE AOS CRIMES RELACIONADOS COM A POSSE E O TRÁFICO DE DROGAS E A ASSOCIAÇÃO PARA IDÊNTICO OBJETIVO, UMA VEZ QUE AS DEMAIS CONDUTAS IMPUTADAS AO EXTRADITANDO NÃO CONFIGURAM DELITO EM FACE DA LEI BRASILEIRA.

 

            Uma análise detida no ponto central, hierarquia dos tratados internacionais frente à legislação interna, nos leva a concluir que de 1980 até 1989, na década de 80, o Supremo re-adotou a tese da “supralegalidade”, ou seja, o tratado internacional tem primazia frente aos demais dispositivos infraconstitucionais internos, por ser uma “espécie” legal dotada de especialidade ou especificidade em determinado assunto jurídico, afastando a legislação que lhe é contrária, menos favorável ou redutível.

            Principalmente quanto às extradições é de se notar que a lei mais favorável ao estrangeiro, ditada sobretudo nos acordos e estatutos, é a aplicada nos casos em que a pena cominada no país de origem seja incompatível com a adotada pelos diplomas citados ou com o ordenamento pátrio, que consagrou ser insusceptível de executar a extradição se não houver comutação das penas de morte ou de prisão perpétua, impostadas pelo país que requer a extradição.

            Desse modo, ressalvado o período de recrudescência assinalado (1977-1979), o Supremo Tribunal Federal reconheceu e validou a tese de supremacia dos tratados internacionais frente à legislação infraconstitucional interna, pelo que se denomina “supralegal”, constituindo em posicionar hierarquicamente os tratados internacionais acima da legislação infraconstitucional interna e abaixo de sua Constituição Federal.

 

b) Posterior a Constituição de 1988

            Na década de 90 (1990-1999), contemporânea do século XXI, o Supremo Tribunal Federal analisou a relação hierárquica entre o tratado internacional e o direito interno em diversas ocasiões.

            Um acórdão interessante foi o publicado no RE 214.349/RJ, de 13/04/1999, de Relatoria do Min. Moreira Alves. No seu voto (conferir às fls. 401 e ss.), ao interpretar o artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal, observa que ele ocorre quanto aos tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, in verbis:

RE 214349/RJ, Relator:  Min. MOREIRA ALVES, Julgamento:  13/04/1999, Órgão Julgador:  Primeira Turma, Publicação: DJ 11-06-1999 PP-00021; EMENT VOL-01954-02 PP-00396.

EMENTA: - Recurso extraordinário. Responsabilidade civil. Transporte aéreo internacional. - As questões relativas aos artigo 5º, II, 93, IX, e 178 da Constituição Federal não foram ventiladas na decisão recorrida, nem foram objeto de embargos de declaração, motivo por que lhes falta o indispensável prequestionamento (súmulas 282 e 356). Por outro lado, no tocante à alegação de ofensa ao artigo 5º, § 2º, da Constituição, ela não ocorre, porquanto esse dispositivo se refere a tratados internacionais relativos a direitos e garantias fundamentais, o que não é matéria objeto da Convenção de Varsóvia e do Protocolo de Haia no tocante à limitação da responsabilidade civil do transportador aéreo internacional. Recurso extraordinário não conhecido.

 

            Entretanto, o mesmo ministro, as duas turmas e o tribunal pleno, não reconhecem esta prerrogativa constitucional em relação à Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) ou não conferem a este último o status de “tratado de direito internacional relativo a direitos e garantias fundamentais”, uma vez que deixa explícito que o Decreto-Lei n. 911/69, que dispõe sobre a prisão do devedor fiduciário, se sobrepõe àquele diploma internacional, afastando-o:

HC 72131/RJ, Relator:  Min. MARCO AURÉLIO, Relator p/ Acórdão:  Min. MOREIRA ALVES, Julgamento:  23/11/1995, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Publicação: DJ 01-08-2003 PP-00103; EMENT VOL-02117-40 PP-08650.

EMENTA: "Habeas corpus". Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil do devedor como depositário infiel. - Sendo o devedor, na alienação fiduciária em garantia, depositário necessário por força de disposição legal que não desfigura essa caracterização, sua prisão civil, em caso de infidelidade, se enquadra na ressalva contida na parte final do artigo 5º, LXVII, da Constituição de 1988. - Nada interfere na questão do depositário infiel em matéria de alienação fiduciária o disposto no § 7º do artigo 7º da Convenção de San José da Costa Rica. "Habeas corpus" indeferido, cassada a liminar concedida.

 

            Neste julgamento acima, HC 72.131/RJ, de 23/11/1995, foi vencido o Relator, Ministro Marco Aurélio, que deferiu o habeas corpus, se utilizando em seu voto, fls. 8655 a 8666, de um criterioso bom senso:

(...)

       Ainda que se pudessem colocar em plano secundário os limites constitucionais, a afastarem, a mais não poder, a possibilidade de subsistir a garantia da satisfação do débito como meio coercitivo, no caso da alienação fiduciária, que é a prisão, tem-se que essa, no que decorre não da Carta Política da República, que para mim não a prevê, mas do Decreto-Lei no 911/69, já não subsiste na ordem jurídica em vigor, porquanto o Brasil, mediante o Decreto no 678, de 6 de novembro de 1992, aderiu à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, ao chamado Pacto de São José da Costa rica, de 22 de novembro de 1969. (fls. 8663)

(...)

Constata-se assim que a única exceção contemplada corre à conta de obrigação alimentar. A promulgação sem qualquer reserva atrai, necessariamente e no campo legal, a conclusão de que hoje somente subsiste uma hipótese de prisão por dívida civil, valendo notar a importância conferida pela Carta de 1988 aos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. A teor do disposto no § 2o, do artigo 5o, tais documentos geram direitos e garantias individuais:

“Os direitos e garantias expressos nessa Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

       De qualquer forma, no magistério de Francisco Rezek, veiculado em Direitos dos Tratados, uma vez promulgada, a convenção passa a integrar a ordem jurídica em patamar equivalente ao da legislação ordinária. Assim, a nova disciplina da matéria, ocorrida a partir de 6 de novembro de 1992, implicou a derrogação do Decreto-Lei no 911/69, no que se tinha como abrangente da prisão civil na hipótese de alienação fiduciária. O preceito da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, limitador de prisão por dívida passou a viger com estatura de legislação ordinária, suplantando, assim, enfoques em contrário, relativamente a esta última, até então em vigor. (fls. 8664)

            Ou seja, o que o ministro Marco Aurélio defendeu foi a clareza da própria tese defendida pelo Supremo, a de que se o tratado internacional tem “paridade” com a legislação interna, logo, sobrevindo a ratificação e promulgação deste em território nacional, dá-se por derrogadas todas as normas que sejam contrárias aos seus dispositivos, mormente porque não se fez-lhe reservas, deste modo o Decreto-Lei 911/69 não poderia se sobrepor àquele diploma internacional.

            Contudo, mesmo contra a lógica racional e legal, o ministro foi voto vencido. Posteriormente, a segunda turma do tribunal, bem como o plenário, veio a se pronunciar em favor do Decreto-Lei 911/69, negando supremacia à Convenção America sobre Direitos Humanos:

HC 76561/SP Relator:  Min. CARLOS VELLOSO, Relator p/ Acórdão:  Min. NELSON JOBIM, Julgamento:  27/05/1998, Órgão Julgador:  Segunda Turma, Publicação: DJ 02-02-2001 PP-00073; EMENT VOL-02017-02 PP-00294.

EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO INFIEL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. 1.A jurisprudência do Tribunal firmou-se no sentido da constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel (DL 911/69). A equiparação entre devedor fiduciante e o depositário infiel não foi revogada pela CF, art. 5º, LXVII e nem pelo art. 7º, nº 7, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). O Decreto-lei nº 911/69 está em conformidade com a Constituição. 2. O excesso de execução é matéria de Direito Civil, que refoge aos estreitos limites do habeas corpus. Ordem indeferida.

 

RE 206482/SP, Relator:  Min. MAURÍCIO CORRÊA, Julgamento:  27/05/1998, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Publicação: DJ 05-09-2003 PP-00032; EMENT VOL-02122-04 PP-00661.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECRETO-LEI 911/69. DEPOSITÁRIO INFIEL. PRISÃO CIVIL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE PARA RECORRER DA DECISÃO QUE CONCEDE HABEAS-CORPUS. 1. Habeas-corpus. Concessão. Ministério Público. Legitimidade para recorrer da decisão. Precedente. 2. O Decreto-lei 911/69 foi recebido pela nova ordem constitucional e a equiparação do devedor fiduciante ao depositário infiel não afronta a Carta da República, sendo legítima a prisão civil daquele que descumpre, sem justificativa, ordem judicial para entregar a coisa ou seu equivalente em dinheiro, nas hipóteses autorizadas por lei. Recurso extraordinário conhecido e provido.

 

            De modo que o Supremo Tribunal Federal manteve por este período estudado (1990-1999) a tese da igualdade, ou seja, da “paridade” entre o tratado de direito internacional e o direito interno, afastando um ou outro de acordo com os critérios cronológico e da especialidade, conforme deixam expressamente explícitos os dois acórdãos descritos a seguir:

Ext 662/PU–PERU, Relator:  Min. CELSO DE MELLO, Julgamento:  28/11/1996, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Publicação: DJ 30-05-1997 PP-23176; EMENT VOL-01871-01 PP-00015.

E M E N T A: EXTRADIÇÃO - CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA E DE CONCUSSÃO - DISCUSSÃO SOBRE MATÉRIA PROBATÓRIA - INADMISSIBILIDADE - DERROGAÇÃO, NESTE PONTO, DO CÓDIGO BUSTAMANTE (ART.365, 1, IN FINE), PELO ESTATUTO DO ESTRANGEIRO - PARIDADE NORMATIVA ENTRE LEIS ORDINÁRIAS BRASILEIRAS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS - PROCESSO EXTRADICIONAL REGULARMENTE INSTRUÍDO - JURISDIÇÃO PENAL DO ESTADO REQUERENTE SOBRE OS ILÍCITOS ATRIBUÍDOS AOS EXTRADITANDOS - JULGAMENTO DA CAUSA PENAL, NO ESTADO REQUERENTE, POR TRIBUNAL REGULAR E INDEPENDENTE - RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO PENAL EXTRAORDINÁRIA CONCERNENTE AO DELITO DE CORRUPÇÃO PASSIVA - ACOLHIMENTO PARCIAL DA POSTULAÇÃO EXTRADICIONAL UNICAMENTE QUANTO AO CRIME DE CONCUSSÃO - PEDIDO DEFERIDO EM PARTE. CÓDIGO BUSTAMANTE - ESTATUTO DO ESTRANGEIRO (...) PARIDADE NORMATIVA ENTRE LEIS ORDINÁRIAS BRASILEIRAS E TRATADOS INTERNACIONAIS - Tratados e convenções internacionais - tendo-se presente o sistema jurídico existente no Brasil (RTJ 83/809) - guardam estrita relação de paridade normativa com as leis ordinárias editadas pelo Estado brasileiro. A normatividade emergente dos tratados internacionais, dentro do sistema jurídico brasileiro, permite situar esses atos de direito internacional público, no que concerne à hierarquia das fontes, no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as leis internas do Brasil. A eventual precedência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno brasileiro somente ocorrerá - presente o contexto de eventual situação de antinomia com o ordenamento doméstico -, não em virtude de uma inexistente primazia hierárquica, mas, sempre, em face da aplicação do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade. Precedentes. EXTRADIÇÃO E PRESCRIÇÃO PENAL - Não se concederá a extradição quando estiver extinta a punibilidade do extraditando pela consumação da prescrição penal, seja nos termos da lei brasileira, seja segundo o ordenamento positivo do Estado requerente. A satisfação da exigência concernente à dupla punibilidade constitui requisito essencial ao deferimento do pedido extradicional. Com a consumação da prescrição penal extraordinária pertinente ao delito de corrupção passiva, reconhecida nos termos da legislação criminal peruana, inviabilizou-se - no que concerne a essa específica modalidade de crime contra a Administração Pública - a possibilidade de deferimento da postulação extradicional.

 

ADI 1347 MC/DF, Relator:  Min. CELSO DE MELLO, Julgamento:  05/09/1995, Órgão Julgador:  TRIBUNAL PLENO, Publicação: DJ 01-12-1995 PP-41685;          EMENT VOL-01811-02 PP-00241.

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - INSTRUÇÃO NORMATIVA - PORTARIAS N. 24/94 E N. 25/94 DO SECRETARIO DE SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO - PREVENÇÃO CONTRA SITUAÇÕES DE DANO NO AMBIENTE DE TRABALHO - CONTROLE MEDICO DE SAÚDE OCUPACIONAL - ATO DESVESTIDO DE NORMATIVIDADE QUALIFICADA PARA EFEITO DE IMPUGNAÇÃO EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - AÇÃO NÃO CONHECIDA. PARAMETRICIDADE E CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. (...) DO PRÉVIO EXAME COMPARATIVO ENTRE A REGRA ESTATAL QUESTIONADA E QUALQUER OUTRA ESPÉCIE JURÍDICA DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL, COMO OS ATOS INTERNACIONAIS - INCLUSIVE AQUELES CELEBRADOS NO ÂMBITO DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO (O.I.T) - QUE JÁ SE ACHAM INCORPORADOS AO DIREITO POSITIVO INTERNO DO BRASIL, POIS OS TRATADOS CONCLUÍDOS PELO ESTADO FEDERAL POSSUEM, EM NOSSO SISTEMA NORMATIVO, O MESMO GRAU DE AUTORIDADE E DE EFICÁCIA DAS LEIS NACIONAIS. (...)

 

            Na primeira década do século XXI (2000-2009) o Supremo Tribunal Federal surpreendeu, mormente ao final, realizando um giro sobre o seu próprio histórico decisório, pelo que tivemos posicionamentos diversos aos encontrados até então.

            No período compreendido entre os anos de 2000 e 2007 o tribunal não modificou seu posicionamento de “paridade” entre o tratado internacional e o direito interno e continuou a afastar o tratado internacional quando em confronto com a legislação interna.

               Esse posicionamento é reiterado em relação aos seguintes assuntos, relacionados a seguir:
               Na questão do duplo grau de jurisdição:

RHC 79785/RJ Relator:  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento:  29/03/2000, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Publicação: DJ 22-11-2002 PP-00057; EMENT VOL-02092-02 PP-00280; RTJ VOL-00183-03 PP-01010.

EMENTA: I. Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio - sem concessões que o desnaturem - não é possível, sob as sucessivas Constituições da República, erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional, tantas são as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área penal. 3. A situação não se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. (...)

 

            Na questão da prisão por dívida:

RE 253071/GO, Relator:  Min. MOREIRA ALVES, Julgamento:  29/05/2001, Órgão Julgador:  Primeira Turma, Publicação: DJ 29-06-2001 PP-00061; EMENT VOL-02037-06 PP-01131.

EMENTA: - Recurso extraordinário. Alienação fiduciária em garantia. Prisão civil. - Esta Corte, por seu Plenário (HC 72131), firmou o entendimento de que, em face da Carta Magna de 1988, persiste a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel em se tratando de alienação fiduciária, bem como de que o Pacto de São José da Costa Rica, além de não poder contrapor-se à permissão do artigo 5º , LXVII, da mesma Constituição, não derrogou, por ser norma infraconstitucional geral, as normas infraconstitucionais especiais sobre prisão civil do depositário infiel. - Esse entendimento voltou a ser reafirmado recentemente, em 27.05.98, também por decisão do Plenário, quando do julgamento do RE 206.482. Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. - Inconstitucionalidade da interpretação dada ao artigo 7º, item 7, do Pacto de São José da Costa Rica no sentido de derrogar o Decreto-Lei 911/69 no tocante à admissibilidade da prisão civil por infidelidade do depositário em alienação fiduciária em garantia. - É de observar-se, por fim, que o § 2º do artigo 5º da Constituição não se aplica aos tratados internacionais sobre direitos e garantias fundamentais que ingressaram em nosso ordenamento jurídico após a promulgação da Constituição de 1988, e isso porque ainda não se admite tratado internacional com força de emenda constitucional. Recurso extraordinário conhecido e provido.

 

HC 81319/GO, Relator:  Min. CELSO DE MELLO, Julgamento:  24/04/2002, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Publicação: DJ 19-08-2005 PP-00005 EMENT VOL-02201-02 PP-00186; RJSP v. 53, n. 335, 2005, p. 136-137.

E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO, QUE, PROFERIDA POR MINISTRO-RELATOR, NÃO FOI SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DE ÓRGÃO COLEGIADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - ADMISSIBILIDADE - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR FIDUCIANTE - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA (CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS) - CONCESSÃO DE "HABEAS CORPUS" DE OFÍCIO, PARA DETERMINAR QUE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA LOCAL, AFASTADA A PREJUDICIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4º DO DECRETO-LEI Nº 911/69, ANALISE AS DEMAIS ALEGAÇÕES DE DEFESA SUSCITADAS PELO PACIENTE. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR FIDUCIANTE. - A prisão civil do devedor fiduciante, nas condições em que prevista pelo DL nº 911/69, reveste-se de plena legitimidade constitucional e não transgride o sistema de proteção instituído pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Precedentes. OS TRATADOS INTERNACIONAIS, NECESSARIAMENTE SUBORDINADOS À AUTORIDADE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NÃO PODEM LEGITIMAR INTERPRETAÇÕES QUE RESTRINJAM A EFICÁCIA JURÍDICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. (...)

 

            Na questão da capacidade postulatória:

MI 772 AgR/RJ, Relator:  Min. CELSO DE MELLO, Julgamento:  24/10/2007, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Publicação: DJe-053  DIVULG 19-03-2009  PUBLIC 20-03-2009; EMENT VOL-02353-01 PP-00057.

E M E N T A: MANDADO DE INJUNÇÃO - AJUIZAMENTO - AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA - PRESSUPOSTO PROCESSUAL SUBJETIVO - INCOGNOSCIBILIDADE DA AÇÃO INJUNCIONAL - AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. DIREITO DE PETIÇÃO E A QUESTÃO DA CAPACIDADE POSTULATÓRIA. (...) SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA SOBRE TODOS OS TRATADOS INTERNACIONAIS. - O exercício do "treaty-making power", pelo Estado brasileiro, está sujeito à observância das limitações jurídicas emergentes do texto constitucional. Os tratados celebrados pelo Brasil estão subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Nenhum valor jurídico terá o tratado internacional, que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. Precedentes. - A questão pertinente aos tratados internacionais de direitos humanos: Art. 5º, § 2º (que instituiu cláusula geral de recepção das convenções internacionais em matéria de direitos da pessoa humana) e § 3º, da Constituição da República. Hierarquia constitucional das cláusulas inscritas em tratados internacionais de direitos humanos (posição do Relator).

 

            Quando parece que tudo se parece, o Ministro Celso de Mello, decano no tribunal, investido em 1989, no acórdão do AgR no MI 772/RJ, julgado em 24/10/2007, parcialmente reproduzido acima, revelou ser sua a seguinte posição: “Hierarquia constitucional das cláusulas inscritas em tratados internacionais de direitos humanos (posição do Relator)”.

            Embora ainda continuasse conferindo paridade, essa posição foi modificada em relação à anterior, como a manifestada no HC 81.319/GO, julgado em 24/02/2002, em que o eminente ministro dá prevalência ao Decreto-Lei 911/69:

A prisão civil do devedor fiduciante, nas condições em que prevista pelo DL nº 911/69, reveste-se de plena legitimidade constitucional e não transgride o sistema de proteção instituído pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). 

 

            Na esteira da constitucionalidade sobre a prisão do devedor fiduciário e da interpretação e hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos muito se debateu até que no dia 03 de dezembro de 2008 o tribunal reunido em plenário julgou sua pauta constituída de três recursos, na ordem: HC 87.585/TO, RE 349.703/RS e RE 466.343/SP.

            No julgamento do HC 87.585/TO o debate central ou questão de mérito era a prisão civil por dívida, mas o pano de fundo da discussão, como não poderia deixar de ser, foi a questão da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos e seu confronto em relação ao direito interno:

HC 87585/TO, Relator:  Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento:  03/12/2008, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Publicação: DJe-118, DIVULG 25-06-2009, PUBLIC: 26-06-2009; EMENT, VOL-02366-02, PP-00237. DEPOSITÁRIO INFIEL - PRISÃO. A subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel.

 

            O Ministro Celso de Mello em seu voto, fls. 250 a 304, após citar a posição doutrinária, que pode ser vista neste trabalho, em relação ao § 2.o do artigo 5.o da Constituição Federal, chega às seguintes conclusões:

(...)

       As razões invocadas neste julgamento, no entanto, Senhora Presidente, convencem-me da necessidade de se distinguir, para efeito de definição de sua posição hierárquica em face do ordenamento positivo interno, entre convenções internacionais sobre direitos humanos (revestidas de “supralegalidade”, como sustenta o eminente Ministro GILMAR MENDES, ou impregnadas de natureza constitucional, como me inclino a reconhecer), e tratados internacionais sobre as demais matérias (compreendidos estes numa estrita perspectiva de paridade normativa com as leis ordinárias). (fls. 269)

(...)

       Daí a precisa observação de FRANCISCO CAMPOS (“Direito Constitucional”, vol. II/403, 1956, Freitas Bastos), cujo magistério enfatiza, corretamente, que, no poder de interpretar os textos normativos, inclui-se a prerrogativa judicial de reformulá-los, em face de novas e cambiantes realidades sequer existentes naquele particular momento histórico em que tais regras foram concebidas e elaboradas. (fls. 290)

(...)

       É preciso ressalvar, no entanto, como precedentemente já enfatizado, as convenções internacionais de direitos humanos celebradas antes do advento da EC no 45/2004, pois, quanto a elas, incide o § 2o do art. 5o da Constituição, que lhes confere natureza materialmente constitucional, promovendo sua integração e fazendo com que se subsumam à noção mesma de bloco de constitucionalidade. (fls. 303)

(...)

       É que existe evidente incompatibilidade material superveniente entre referidas cláusulas normativas e o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), incorporado, em 1992, ao direito positivo interno do Brasil, como estatuto revestido de hierarquia constitucional, por efeito do § 2o do art. 5o da Constituição da República. (fls. 304)

            Este pensamento foi apoiado nos votos dos Ministros CEZAR PELUSO, EROS GRAU, CARLOS BRITTO e ELLEN GRACIE.

            Podemos denominador essa corrente como constitucionalista. Em seu entendimento os tratados e convenções sobre direitos fundamentais incorporados ao ordenamento antes da EC 45/2004, foram integrados aos direitos e garantias fundamentais por força do § 2o, do art. 5o, da Constituição Federal, sendo portanto materialmente constitucionais, já os tratados e convenções internacionais incorporados depois da EC 45/2004, só poderão ser integrados ao texto constitucional se cumprirem a exigência do § 3o, do art. 5o, da Constituição Federal, pelo que serão material e formalmente constitucionais.

            Assim, tratados internacionais sobre direitos humanos gozam do status hierárquico constitucional, estando “acima” da legislação infraconstitucional e “em paridade” ou “no mesmo plano” que a Constituição Federal.

            A outra manifestação de pensamento partiu do texto do voto, fls. 310 a 330, do Ministro Menezes Direito, demonstrando a segunda tese corrente no tribunal:

       Na minha compreensão, portanto, desde muito tempo atrás, quando o tema ainda não se punha com essa intensidade, tenho procurado estabelecer um padrão especial aos direitos humanos. É que, e Pontes de Miranda já havia indicado isso com precisão, esses direitos não existem enquanto positivados. Eles existem sempre, daí que são apenas declarados. Por essa razão é que eles adquirem uma formatação própria que pode projetá-los além do direito interno, aptos, portanto, a serem tratados no âmbito da comunidade das nações. (fls. 322)

(...)

Adiro, portanto, à idéia de quem tem a Suprema Corte do Brasil de adotar uma posição transformadora de matéria, ultrapassando a antiga jurisprudência da equiparação com as leis ordinárias. E vejo com perspectivas ampliadoras a possibilidade de uma nova classificação das espécies normativas internacionais, já exposta no brilhante e culto voto do eminente Ministro Celso de Mello. (...) A regra jurídica do § 2o do art. 5o da Constituição federal, como exposto por Lílian Balmant Emerique e Sidney guerra, é uma cláusula de abertura que “sempre se faz presente nas constituições brasileiras, ainda que sua existência não necessariamente corresponde à sua eficácia em determinados momentos históricos, em que o País assistiu ao desrespeito aos direitos fundamentais que já eram resguardados pela Lei Magna. (...)(fls. 325)

(...)

       Todavia, não enxergo como possível esse caminho para fortalecer essa hierarquia especial dos atos internacionais relativos aos direitos humanos. Ainda mais se considerarmos o acréscimo da emenda Constitucional no 45, de 2004, que, vale lembrar, acrescentou também um § 4o admitindo a submissão do Brasil ao Tribunal Penal Internacional “a cuja criação tenha manifestado adesão”.

       É que, embora não se possa deixar de reconhecer que a orientação que se desenha no Brasil tenha esse alcance, isto é, o conteúdo materialmente constitucional dos atos internacionais, o fato é que não se pode desprezar a força da disciplina positiva do constituinte originário ou derivado. (fls. 328)

(...)

       Entendo, portanto, que a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos passaram a integrar o ordenamento jurídico interno com hierarquia especial, embora infraconstitucional. Isso não quer dizer que o legislador não possa socorrer-se do § 3o do art. 5o para elevar a hierarquia desses atos internacionais ao plano constitucional. (fls. 329)

            Este pensamento foi apoiado nos votos dos Ministros CÁRMEN LÚCIA, RICARDO LEWANDOWSKI e GILMAR MENDES.

            Deveras, esta tese é denominada de “supralegal”, ou seja, segundo esta corrente o tratado internacional goza de uma hierarquia “acima” da legislação infraconstitucional, podendo afastá-las em caso de conflito, e “abaixo” da Constituição Federal, não estando incorporadas ao seu texto, devendo obedecê-la em caso de conflito.

            O Ministro Joaquim Barbosa não participou desse julgamento, encontrando-se licenciado, e o Ministro Marco Aurélio assim se pronunciou:

       Senhor Presidente, ao término de um Ano Judiciário, é elogiável o ânimo dos integrantes do Supremo na discussão da matéria. Mas, muito embora estejamos no planalto, devemos ficar na planície. E, diria, sufragando até uma mensagem bíblica: cada dificuldade deve ser enfrentada em seu dia.

       Trouxe voto de página e meia, porque compreendi que em jogo estava, consideradas as balizas objetivas deste processo, apenas a indagação da derrogação da legislação ordinária pelo Pacto de São José da Costa Rica. (fls. 357)

           

            A questão foi continuada no RE 349.703/RS e nele decidida, restando assim à ementa:

RE 349703/RS, Relator:  Min. CARLOS BRITTO, Julgamento:  03/12/2008, Órgão Julgador:  Tribunal Pleno, Publicação: DJe-104  DIVULG 04-06-2009  PUBLIC 05-06-2009; EMENT VOL-02363-04  PP-00675.

Ementa
PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N° 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

 

            Ressalvando-se que, esse julgamento teve início em abril de 2003, com a relatoria do ministro Ilmar Galvão, que expressou seu voto, assim como expressaram seus votos antecipados os ministros Moreira Alves e Sydney Sanches, tendo-se interrompido o julgamento pelo pedido de vista do ministro Gilmar Mendes em 03 de abril de 2003. Não participaram da votação os ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto e Cezar Peluso, por sucederem, respectivamente, aos ministros Moreira Alves, Ilmar Galvão e Sydney Sanches.

            O que significa que a tese de caráter “supralegal” ainda não é a de predominância entre os ministros, encontrando-se em disputa com a tese de caráter “constitucionalista” defendida pelo ministro Celso de Mello, entre outros.

            É necessário definirmos a composição atual do Supremo Tribunal Federal:

Presidente: Ministro Gilmar Mendes.

Primeira Turma: Ministro Ricardo Lewandowski – Presidente, Ministro Marco Aurélio, Ministro Carlos Britto, Ministra Cármen Lúcia e Ministro Dias Toffoli*.

Segunda Turma: Ministro Cezar Peluso – Presidente, Ministro Celso de Mello, Ministra Ellen Gracie, Ministro Joaquim Barbosa e Ministro Eros Grau.

* sucedeu, a partir de 23/10/2009, o Ministro Menezes Direito, falecido em 01/09/2009.

            Em julgamento no ano posterior, ano de 2009, o Supremo, através de seus integrantes, voltou a se pronunciar sobre a hierarquia dos tratados internacionais em face do direito interno:

HC 96772/SP, Relator:  Min. CELSO DE MELLO, Julgamento:  09/06/2009, Órgão Julgador:  Segunda Turma, Publicação: DJe-157  DIVULG 20-08-2009  PUBLIC 21-08-2009; EMENT VOL-02370-04  PP-00811; RT v. 98, n. 889, 2009, 173-183.

E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL - REVOGAÇÃO DA SÚMULA 619/STF - A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA - CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) - NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? - PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE DEPOSITÁRIO JUDICIAL. - Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes. Revogação da Súmula 619/STF. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e §§ 2º e 3º). Precedentes. - Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano.

 

            Ou seja, para os integrantes da segunda turma, ministros Celso de Mello, Eros Grau, Cezar Peluso e ministra Ellen Gracie, os tratados sobre direitos humanos integram o texto constitucional, gozando de status “constitucional” estando “acima” da legislação infraconstitucional e “equivalente” ao plano constitucional, com exceção do ministro Joaquim Barbosa que já se pronunciou favorável à tese “supralegal” como expresso em seu voto, fls. 1199 a 1201, no RE 466.343/SP, embora deixe claro que na proteção à dignidade da pessoa humana sempre deve prevalecer à norma que incremente esse princípio:

 Para mim, porém, o essencial é que a primazia conferida em nosso sistema constitucional à proteção à dignidade da pessoa humana faz com que, na hipótese de eventual conflito entre regras domésticas e normas emergentes de tratados internacionais, a prevalência, sem sombra de dúvidas, há de ser outorgada à norma mais favorável ao indivíduo. (fls. 1201)

 

            Pela composição do Supremo Tribunal, colocada propositadamente, veremos que cinco ministros se posicionam pela tese “constitucionalista”, são eles, os ministros CELSO DE MELLO, EROS GRAU, CEZAR PELUSO, CARLOS BRITTO e a ministra ELLEN GRACIE. Já pela tese “supralegal” se posicionam favoravelmente os ministros GILMAR MENDES, RICARDO LEWANDOWSKI, JOAQUIM BARBOSA e a ministra CÁRMEN LÚCIA. Logo, deve prevalecer ou uma ou outra tese com os votos a serem proferidos em futuros julgamentos, pelos ministros, MARCO AURÉLIO, que ainda não se definiu expressamente, embora desde o julgamento do HC 72.131/RJ, em 23/11/1995, tenha deixado implícito que seria favorável a tese “supralegal”, e DIAS TOFFOLI, que ainda não participou de nenhum julgamento relevante que desafiasse a questão em comento.

            Com esse “score result”, teremos um empate técnico –levando-se em conta que o ministro MARCO AURÉLIO aderiu a “supralegalidade”-, o que leva o “voto de minerva” para a reserva intelectual do ministro DIAS TOFFOLI, único que não se pronunciou em face de seu curto período como integrante da Corte, desde 23/10/2009, em sucessão ao ministro MENEZES DIREITO.

 

6. Conclusão

            É certo que dos elementos que formam o Estado o povo é o único indisponível, uma vez que subsiste o Estado quer sem soberania ou sem território, sequer existe sem seu povo.

            Daí que o Estado, que é formado e representado por pessoas, age conforme agem as pessoas, de acordo com a máxima “assim como o criador é a criatura”. Explico, se compromete a cumprir um número maior de obrigações do que na verdade está apto e pronto a cumprir.

             O tratado internacional, aqui se utiliza o termo para generalizar, como dito, é fruto de acordo e pautado pela coordenação, ou seja, isto significa que ao se comprometer com um tratado o Estado não é obrigado, nem lhe foi imposto ou tampouco lhe faltassem opções, a aceitar o que está escrito, podendo para tanto formular reservas a algumas disposições ou em último caso, não concordando com nada, não se comprometer. Assim, uma vez que concorde com tudo, com ou sem reservas, não é lógico e muito menos legal que não cumpra a sua parte discordando e retirando efetividade daquilo que ele próprio procurou para se comprometer a se obrigar.

            Para uma relação de coordenação espera-se que por consenso mútuo todos os signatários contribuam reciprocamente e ao mesmo tempo para que todos os meios disponibilizados pelo tratado sejam efetivados de modo a alcançaram-se os fins almejados. De modo que qualquer entrevero, qualquer contrariedade ou discordância deve ser resolvida de maneira a dar o maior respaldo e confiabilidade ao disposto no diploma internacional a que se submeteu o Estado em relação aos outros Estados e a comunidade internacional, independentemente de se permear por esse ou aquele Estado ou esta ou aquela decisão, posto que paralelamente a esta relação de coordenação há uma relação obrigacional individual em relação ao Estado e seu comprometimento com o acordo.

            Mas, nem sempre “vale o que está escrito”, e como temos visto, os mecanismos de controle judicial doméstico têm, por muitas vezes, afastado o texto internacional quando em confronto com normas infraconstitucionais, muitas das quais de legalidade duvidosa, casos dos “Decretos-Lei” outorgados pela ditadura militar no que diz respeito ao Brasil.

            Para os casos dos tratados e convenções sobre direitos humanos, em geral dotados de tratamento diferenciado pelo Estado, os países que dispuseram a sua hierarquia frente à legislação interna (incluindo a própria Constituição), explicitamente na Constituição, resolveram, de certa forma, alguns problemas, uma vez que se não respeitarem o que está disposto e escrito no próprio texto maior do Estado, a Constituição, não será o tratado internacional ou qualquer outro que se fará respeitar por si só.

            Interessa-nos é analisar o que ocorre no Brasil em relação ao que está disposto na Constituição Federal de 1988, partindo de uma evolução anterior à sua promulgação.

            Bem, como visto, pelas decisões do Supremo Tribunal Federal, em breve síntese, pode-se definir que até 1988 o Tribunal divergiu entre duas posições: a) a tese da “supralegalidade”, pela qual o tratado internacional incorporado ao direito interno gozaria de status hierárquico acima da legislação infraconstitucional e abaixo da Constituição; e b) a tese da “paridade”, pela qual o tratado internacional incorporado ao direito interno gozaria de status hierárquico igual a qualquer outro diploma da legislação infraconstitucional, podendo inclusive ser afastado pelos critérios da temporalidade (cronológico) e da especialidade.

            O que deve chamar a atenção é depois do advento da Constituição Federal em 1988, ou seja, a interpretação da norma e aplicação em decisão em face do disposto na Constituição Federal de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

 

            A inserção da última parte “ou dos tratados internacionais em que a república Federativa do Brasil seja parte” faz a diferença na cláusula aberta, que deve assim ser lida: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

            Ou seja, depois da inserção deste enunciado-objeto o enunciado-texto não mais deixou abertura para interpretações diversas em relação aos direitos e garantias quando estes provierem de tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Lembrando que o operador “ou” é utilizado como inclusivo. [14]

            Por isso, dizer que o atual texto do § 2o do art. 5o da C. Federal é uma cláusula de abertura que sempre se fez presente nas constituições brasileiras, como citado pelo Min. Menezes Direito em seu voto no HC 87.585/TO, in verbis:

(...) A regra jurídica do § 2o do art. 5o da Constituição federal, como exposto por Lílian Balmant Emerique e Sidney guerra, é uma cláusula de abertura que “sempre se faz presente nas constituições brasileiras, ainda que sua existência não necessariamente corresponde à sua eficácia em determinados momentos históricos, em que o País assistiu ao desrespeito aos direitos fundamentais que já eram resguardados pela Lei Magna. (...)(fls. 325)

 

            Não é procedente, pelo fato de que o argumento é falacioso, com a devida vênia, uma vez que até a Constituição Federal de 1967 com a Emenda no 1 de 1969, último texto anterior à de 1988, o texto consistia dos termos:

    Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes:

    § 36. A especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota. (grifei)

           

            Ou seja, não há uma especificidade ou objetividade em relação a qualquer diploma legal, como há a partir de 1988 a menção expressa aos tratados internacionais, assim, não se pode comparar um texto incompleto com outro completo e partindo desta análise concluir algo sem que se incorra numa falácia pela falta de complemento em um dos argumentos.

            Explico, de modo o mais simples possível. Se separarmos um conjunto de pessoas, digamos que sejam vinte pessoas, e fizermos a seguinte afirmação: Todas essas pessoas possuem uma roupa, estaremos fazendo uma afirmação denominada universal ou geral, aonde é sabido que as pessoas possuem uma roupa qualquer, pelo que não podemos afirmar nada sobre a quantidade ou sobre a qualidade da roupa em questão, assim trata-se ela de uma cláusula de abertura, sobre a qual poderá se afirmar em outras ocasiões quaisquer particularidades que forem adequadas ao universo do objeto roupa, como muitas roupas, camisas, camisas vermelhas, camisas vermelhas grandes, etc.

            Diferente é afirmar categoricamente: Todas essas pessoas possuem uma camisa, partindo de uma premissa geral aonde todas as pessoas possuem uma roupa qualquer, especificou-se de modo particular que dentro do conjunto de roupas encontram-se camisas e que dentro do conjunto de pessoas todas possuem camisas.

            Assim, se realizarmos uma análise comparativa entre um argumento e outro, As pessoas possuem uma roupa e As pessoas possuem uma camisa, verificaremos que houve completude do objeto do primeiro termo, roupa, para qualificá-lo com um elemento do seu subconjunto, camisa. Desta maneira, podemos somente afirmar que o segundo elemento, camisa, contido no conjunto geral, roupa, do mesmo modo que estão contidos outros como, bermuda, saia, paletó, vestido, calça, e diversos do mesmo gênero, confere uma particularidade a este termo geral, mas fora esta relação de particularidade não há mais afirmações a fazer que não seja a de que o particular está contido no geral, por isso, quando anunciamos o geral, o particular estará implícito, e se for explicitado restará particularizado.

            Por isso, se transpusermos para nosso estudo o exemplo acima, de maneira que a norma, “não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota”, expressa o conjunto dos direitos e garantias decorrentes do regime e princípios que ela adota, como um conjunto geral, aberto, que não especifica o objeto que nele está contido, se é tratado internacional, se é código, se é lei, se é decreto, entre outros elementos do conjunto regime e princípios que ela adota, e pegarmos o enunciado da norma posterior, “não excluem outros decorrentes dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, que especifica um dos subconjuntos ou elementos do conjunto geral, direitos e garantias, ou seja, aqueles que “decorram de tratados internacionais”, constatar-se-á que houve uma particularização, que partiu do conjunto geral para o conjunto particular processada através do operador ou inclusivo de forma a especificar o objeto: “tratados internacionais” dos quais decorram direitos e garantias que não estão expressos na Constituição.

            Procurando-se com isso demonstrar que não se pode comparar um texto incompleto, geral, com outro completo, particular, e chegar à conclusão de que são iguais, partindo-se apenas da premissa que o conjunto geral sempre conterá o particular em aberto, sem incorrer numa falácia.

            Feita a crítica esperamos ter jogado uma pá de cal na frágil e moribunda interpretação, míope e restritiva, que algumas pessoas teimam em pontificar acerca do significado, alcance e efetividade do enunciado contido no § 2o do art. 5o da C. Federal de 1988, ao dizerem que não está determinado ou está em aberto, uma vez que está é a negação da língua, pois como provado acima e passível de prova por qualquer pessoa interessada, ao redigir o novel texto constitucional, em 1988, o legislador partiu de uma norma que dispunha sobre um conjunto geral de direitos e garantias contidos como subconjunto num conjunto geral de regime e princípios e particularizou estes conjuntos em um subconjunto contido naqueles mesmos, o subconjunto dos tratados internacionais, sem necessitar de suprimir o enunciado geral, através da utilização do operador ou inclusivo.

            Isto posto, no período compreendido entre os anos de 1988 e 2009 o Supremo, apesar da lisura e inegável saber de seus membros, através das decisões de seus ministros, teimou e teima, em não conferir aplicabilidade efetiva ao enunciado do § 2o do artigo 5o da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, haja vista este deixar claro e sem margem às dúvidas que os tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, dos quais decorram direitos e garantias, estes últimos não serão excluídos da Constituição, querendo com isso dizer que serão incluídos na Constituição, incorporados pela recepção do tratado em terra nostra.

            Além da opinião restritiva, que perdurou do ano de 1989 até o ano de 2004, conferindo ao tratado internacional, mesmo os sobre direitos humanos, uma “paridade” com a legislação infraconstitucional, diga-se, uma “paridade” em termos de que o tratado internacional foi afastado todas as vezes que se confrontava com a legislação interna, mormente, para a pasmaceira da nação, em confronto com a aberração legislativa denominada “Decreto-Lei”, proveniente das fases do totalitarismo do Estado, pois, além disso, ainda, e também, depois do advento da Emenda constitucional n.o 45, em 2004, alguns ministros fizeram mea culpa e reverteram-se em defensores da interpretação restritiva parcial, esculpida na tese da “supralegalidade”, que na verdade foi resgatada – conforme demonstrado neste estudo – da própria “jurisprudência”, do próprio conjunto de decisões do Tribunal ao longo dos últimos cinqüenta anos.

            A par disto é relevante e oportuno esclarecer que longe de se criticar a salutar e educativa discussão em torno da questão da hierarquia dos tratados internacionais, travada pelos ministros do Supremo, é necessário esclarecer que ela é fruto de uma constante visão interiorizada, estereotipada de “política doméstica”, apreciada e convertida em decisão pelas vias intelectivas dos votos dos ministros desta própria Corte suprema.

            Cada vez que um dispositivo de um tratado internacional sobre direito direitos humanos incorporado ao direito interno foi afastado em relação de confronto com o dispositivo de uma norma de direto doméstico, foi afastado, juntamente, o disposto no § 2o do artigo 5o da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, independente do tratado internacional ter passado por uma votação qualificada como exige o § 3o do artigo 5o da Constituição de 1988 (introduzido pela emenda 45/2004), se, o tratado internacional foi ratificado pelo Congresso Nacional (CF/88, art. 49, inciso I), antes da - ou durante o intervalo de vacância -, publicação e vigência da referida Emenda 45/2004.

            O que se verifica é que o erro interpretativo até o presente momento não foi suficientemente explicado, com as ressalvas ao ministro CELSO DE MELLO, que modificou sua opinião após vinte anos de reflexão e concordou em afirmar estar dando interpretação errônea à Constituição com relação ao disposto no § 2o do artigo 5o da Constituição da República, renovando suas decisões e aplicando o que escorreita hermenêutica pode produzir, e com ressalvas aos ministros CEZAR PELUSO, CESAR BRITTO, EROS GRAU, e a ministra ELLEN GRACIE, que demonstraram igualmente estarem sintonizados com a hermenêutica e com a força normativa da Constituição, todos ao conferirem, em seus votos, a interpretação correta do § 2o do artigo 5o da Constituição da República, corrigiram um erro histórico que perdurava faz vinte anos.

            No mais, como dissemos, o erro foi, e é, mal explicado, é fruto, como dito, de um resgate de antigas, e flutuantes, decisões que conferem aos tratados internacionais uma hierarquia supralegal por serem estes diplomas uma espécie de lei especial superiores às do direito interno e inferiores a Constituição, ou seja, até aqui nada de novo, podendo-se conferir neste estudo as seguintes decisões: ACi 9.583, j. em 22/06/1950; ACi 9.587/DF, j. em 21/08/1951; RE 71.154/PR, j. em 04/08/1971; RE 76.236/MG, j. em 05/09/1973; RE 75.252/PR, j. 07/12/1973; RE 88.467/ES, j. em 14/03/1980; HC 58.727/DF, j. em 18/03/1981; Ext. 426/EU, j. em 04/09/1985; Ext. 429/RFA, j. em 11/12/1985; e Ext. 427/EU, j. em 16/11/1988. Curiosamente, ou não, todas remontam da época em que não se tinha explicitamente disposto na Constituição: tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte; mas já se opinava sobre a superioridade legal dos tratados internacionais em relação à legislação infraconstitucional interna.

            Outra explicação é fruto de uma de uma interpretação que leva em conta a positividade ao extremo, onde só “vale o que está escrito”, e emendamos “o que está escrito, explícito, legível e interpretável”, uma vez ser inegável que o que está disposto no § 2o do artigo 5o da Constituição da República, seja de uma “clareza solar”, não dando margem para qualquer abertura hermenêutica em relação aos tratados internacionais dos quais decorram direitos e garantias e que a República Federativa do Brasil seja parte, posto que eles não serão excluídos da Constituição, antes incluídos no próprio texto da Constituição sob a forma completiva dos dispostos no corpo do artigo quinto, não necessitando estarem escritos exaustivamente neste artigo, uma vez que o estão no corpo textual do próprio tratado internacional recepcionado.

            Toda e qualquer tentativa de se explicar a negação do § 2o do artigo 5o da Constituição da República se utilizando como sustentáculo a Emenda 45/2004, é infrutífera, uma vez que desmorona na própria lógica jurídica utilizada pelo Supremo em sua interpretação sobre a prisão do depositário infiel.

            Vejamos por que. A uma, o Supremo Tribunal antes de ter afastado o Decreto 911/69 em face do Pacto de São José da Costa Rica, o que mais sobressaiu foi a redução parcial de texto efetuado no inciso LXVII do artigo 5o da Constituição Federal:

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

            A duas, porque embora se tenha suprimido o texto da Constituição, conferindo primazia a um tratado internacional sobre direitos humanos, ainda há quem defenda a irrelevância do feito, e vote na tese “supralegal”, como se somente o Decreto 911/69 (norma que na verdade não deveria ter sido recepcionado prima facie) fosse o “vilão” da história e com a sua “saída de cena” levaria de “carona” o texto constitucional, “e a do depositário infiel”, para que o reino da segurança jurídica descanse em paz. O que torna muito simplista a explicação e, outrossim, dá um “nó jurídico” em nossas mais forçosas lucubrações.

            Pois, se afasta uma norma constitucional prescritiva da prisão por dívida do depositário infiel, norma que não dependia de nenhum Decreto para se fazer valer, posto que se bastava por si própria, e quer que se acredite que o que a sustentava e o que impedia o seu afastamento era um Decreto-Lei? Isto no mínimo é conferir ao Decreto-Lei uma posição hierárquica de superioridade, estando ele acima da Constituição Federal, ou seja, é o mesmo que dizer que o Decreto-Lei era “supraconstitucional”, o que dificultaria ainda mais, porque então não poderia este ser afastado por nenhuma outra norma jurídica de hierarquia inferior.

            Na verdade o Decreto-Lei serviu como pano de fundo para sustentar a tese de que “ele” foi afastado pelo tratado internacional e o tratado internacional não influenciou na supressão do texto constitucional. O que deixa a questão num circulo vicioso que volta a mesma indagação, afinal de contas quem teve supremacia sobre quem? Foi o tratado internacional que derrubou o Decreto-Lei e este derrubou o texto constitucional? Ou foi o tratado internacional que derrubou os dois?

            Portanto, resolve-se a questão com o reconhecimento da recepção no texto constitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos que foram ratificados pelo Congresso Nacional anteriormente à Emenda constitucional no 45/2004, ratificando o que está disposto no § 2o do artigo 5o da Constituição da República de 1988.

            É uma questão de boa vontade e acima de tudo de conferir efetividade às normas constitucionais, que pode ser superada, esperamos, com o critério da razoabilidade e da hermenêutica, ao invés de se utilizar da chamada jurisprudência dos valores, que aumenta o poder persuasivo de suas decisões ao mesmo tempo e medida que diminui a racionalidade destas.

 

NOTAS

[1] Há um versão em espanhol, sob o título, Relecciones de Indios y Del Derecho de la Guerra, disponível em: http://www.bibliojuridica.org/

[2] Há uma versão em português, sob o título, O Direto da Guerra e da Paz, da Editora Unijuí, Coleção “Clássicos do Direito Internacional”, de 2004.

[3] Tradução livre do original: El ambiente de paz formal que, sin embargo, imperó en el continente, fue propicio para la realización de dos conferencias internacionales en La Haya, las de 1899 y 1907. La primera de estas conferencias codifico parcialmente el derecho de guerra terrestre y los métodos de solución pacífica de las controversias; instituyó una Corte Permanente de Arbitraje. La segunda conferencia aportó trece convenciones y una declaración afirmando el principio del arbitraje obligatorio. Se reguló la neutralidad en caso de guerra terrestre y marítima; regló la guerra marítima y se estatuyó un Tribunal Internacional de Presas. La segunda de estas conferencias agrupó a cuarenta y.cuatro Estados, muchos de ellos no europeos. Muestra ya la tendencia a extender el a'mbito de la sociedad internacional, al menos para la regulación de cuestiones jurídicas.

[4] Führer e Reichskanzler do III Reich: “Líder e Chanceler do III Reich”

[5] Meia vida Física – É o tempo necessário para que um nuclídeo radioativo tenha o seu número de desintegrações por unidade de tempo reduzido à metade; Meia vida Biológica – Quando um elemento químico (radioativo ou não) é introduzido em um organismo vivo, sofre metabolização e excreção próprias. Chamamos de meia-vida biológica ao tempo necessário para que a metade de um elemento ingerido pelo organismo seja eliminado pelas vias normais; Meia vida Efetiva – A dose de radiação recebida por um órgão quando nele existe um material radioativo agregado depende da meia vida física e da meia vida biológica. A combinação de ambas nos dá a meia vida efetiva, que é o tempo em que a dose de radiação neste órgão fica reduzida á metade.

[6] Com exceção da Constituição de 1937 que “inovou” criando um Conselho Federal com membros nomeados pelo Presidente da República.

[7] Tradução livre do original: El contrato entre las ciudades como base del Estado, la cooperación y la autonomía entre los Estados que conforman la comunidad simbiótica universal —planteamiento que anuncia el federalismo moderno—, la comunicatio o comunión entre las distintas provincias para auxiliarse con base en la justicia y la solidaridad, y la limitación del poder del gobernante por el hecho de ser un simple gestor a favor del pueblo, quien realmente es el titular de la soberanía, son antecedentes que prepararon un terreno fértil para el nacimiento de las declaraciones de derechos humanos.

[8] “Os preceitos do direito são estes: viver honestamente, não prejudicar ao outro e dar a cada um o que é seu”. Justiniano. Digesto. 1, 1, 3.

[9] Obras de Rousseau em português: Do contrato social, Discurso sobre as Ciências e as Artes, Discurso sobre a origem da desigualdade e Discurso sobre a economia política.

[10] Tradução livre do original: (13) The city of London shall enjoy all its ancient liberties and free customs, both by land and by water. We also will and grant that all other cities, boroughs, towns, and ports shall enjoy all their liberties and free customs.

[11] O monismo teve como seu principal defensor Hans Kelsen. Conferir o título Teoria Geral do Direito e do Estado – Editora Martins Fontes, 2000, p. 467-513.

[12] O dualismo teve com seu principal defensor Carl Heinrich Triepel, jurista alemão que defendeu sua teoria na obra Volkerrecht und Landesrecht (Lei Pública e Lei do Estado), editada no ano de 1889.

[13] Disponível no sitio do Ministério das Relações Exteriores: http://www.mre.gov.br/

[14] Na lição de Lourival Vilanova: “A regra sintática de emprego do “ou includente” exige que pelo menos uma das proposições relacionadas seja verdadeira, podendo, pois, serem ambas”. (grifos no original) VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lógicas e o Sistema do Direito Positivo. São Paulo: RT, 1977, p. 74.

 

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* Wladimyr Mattos Albano, Pós-graduado em Direito Público e Tributário pela Universidade Cândido Mendes.

 

 


Como referenciar este conteúdo

ALBANO, Wladimyr Mattos. Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Decisões do Supremo Tribunal Federal – Parte II. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 28 Fev. 2010. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-constitucional/131233. Acesso em: 23 Set. 2014

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