A Instituição família teve grandes mudanças ao longo do tempo, afetando também o Direito. As mais consideráveis mudanças foram em relação à crescente igualdade entre homens e mulheres, e a inserção da mulher no mercado de trabalho, tendo pouco tempo para o lar e para os filhos, dessa forma os homens passaram a participar do cuidado ao lar e dos filhos. A mudança social deu ensejo à criação de outras modalidades de guarda além da guarda unilateral, que só um genitor detém a guarda e o outro o direito de visita, objetivando o equilíbrio da convivência. A maior participação do homem na criação dos filhos gerou o crescente número de pedidos pela guarda compartilhada, instituto este que veio para minimizar os efeitos negativos da separação dos pais nas crianças.
No Brasil, a partir da criação do divórcio em 1977, na maioria das separações, a guarda dos filhos permanecia com a mãe, pela sua maior capacidade de cuidar dos filhos. A guarda compartilhada era concedida somente por requerimento dos pais. Com o advento da lei 11.696/08, o Código Civil recebeu nova redação e colocou como opção a guarda compartilhada na esfera jurídica, que passou a ser a primeira opção e possibilitou que os filhos de casais divorciados, de uniões estáveis ou de relações eventuais possam viver com o pai e a mãe conjuntamente.
A guarda compartilhada é aquela que é concedida simultaneamente ao pai e a mãe que não vivem sob o mesmo teto, onde ambos dividem a responsabilidade legal, despesas, guiam a educação e compartilham decisões importantes sobre a vida da criança. O menor poderá ficar sobre a guarda física dos dois genitores, alternadamente ou apenas de um, porém as obrigações continuam sendo as mesmas para as partes. O recomendável é que a criança tenha uma residência fixa, mas os pais podem acordar entre si essa convivência.
A família é a instituição que promove a satisfação das necessidades básicas de educação, desenvolvimento intelectual e moral, onde as crianças aprendem como funciona o mundo. Tudo isso vem com a convivência com os pais. Por envolver situação que possa trazer graves conseqüências e impactos negativos futuros ao menor, que está em fase de formação de caráter, é necessário, para o sucesso deste instituto, que os pais tenham se separado de forma consensual, pela separação judicial ou pelo divórcio consensual, havendo acordo sobre a guarda. Se houver litígio, o casal também deve estar de acordo quanto à guarda. Não havendo acordo sobre a guarda, poderá o juiz, observando o caso concreto e as condições dos pais, aplicar essa modalidade, devendo sempre visar o bem estar dos filhos menores. Porém é sempre preferível que os pais estejam de comum acordo em relação à separação e a guarda do filho. Há a necessidade de os pais terem boa convivência e diálogo para estar aptos a guarda compartilhada. Porém a separação conjugal trás sempre ressentimentos e mágoas, tornando dificultoso o relacionamento sem conflitos dos ex cônjuges.
O pátrio poder, chamado de poder familiar pelo Novo Código Civil, também tem implicações sobre os filhos. Com a separação ou divórcio não há extinção do poder familiar sobre os menores. No exercício do poder familiar, é dever dos pais, terem os filhos em sua companhia e guarda. É o que explicita o artigo 1634, inciso II, do Código Civil. Assim a guarda compartilhada proporciona o meio para que os pais exerçam o poder familiar. Portanto, os cônjuges que se separam desfazem a relação conjugal, mas o parentesco com os filhos perduram, tendo as crianças o direito de gozar dessa sociedade, independente da relação que os pais possuam.
É mister lembrar que, todos os sistemas de guarda possuem suas vantagens e desvantagens. Isso não é diferente em relação à guarda compartilhada. Um dos pontos que geram grandes discussões é quanto à pensão alimentícia na guarda compartilhada. Na guarda unilateral aquele que não detém a guarda e apenas o direito de visita, paga ao detentor quantia em dinheiro fixada pelo juiz ou acordada entre os genitores. A pensão alimentícia não é extinta na concessão da guarda compartilhada, porém ela pode ser diminuída. Exemplo se o pai ficar com a criança aos fins de semana arcará com as despesas decorrentes, como roupas, alimentos e diversão. O mesmo acontece com a mãe que fica com a criança durante a semana e arca com as despesas de alimentação, escola, etc. Assim o pai não deixará de pagar a pensão, mas o dinheiro será encaminhado diretamente à finalidade, que é para sustento da criança.
Outro ponto sobre essa modalidade é o direito que a criança possui de conviver com ambos, pois é necessário para construção moral, social e intelectual das crianças. Desta forma a guarda compartilhada possui o benefício de possível redução das dificuldades que a criança tem de se adaptar com a nova situação, pois não deixa de conviver com os dois genitores. Por isso deve se observar que as constantes alternâncias de lares que a criança sofre decorrentes da instabilidade da residência, podem gerar conflitos.
Ante o exposto é essencial o maior aprofundamento sobre o tema, que está cada vez mais presente no cotidiano atual.
* Tamires dos Santos Locci, estudante do 7º período de Direito na Universidade de ibeirão Preto. Mediadora no juizado especial cível