O rompimento da adequação interna da Lei de improbidade administrativa com a pseudo-otimização promovida pelo princípio da insignificância

Erick José Cutrim Falcão[1]

Gabriell Jorge Monteiro Azevedo[2]

RESUMO

Este trabalho elucida a normativa jurídica que trata a Lei de improbidade administrativa, bem como sua relação com o princípio da insignificância. Promovendo um enfoque na inaplicabilidade desta perante aquela. A temática aqui apresentada é erigida nos moldes de alguns doutrinadores, na jurisprudência brasileira e informativos casuísticos que tange o assunto.

Palavras-chave:Lei de improbidade. Inaplicabilidade. Princípio da insignificância.

ABSTRACT

This work elucidates the legal norms that treat the Law of administrative improbity, as well as its relation with the principle of insignificancy. Promoting a focus on its inapplicability to that one. The theme presented here is built on the lines of some doctrinators, in the Brazilian jurisprudence and informative casuistic that deals with the subject.

Keywords: Law of improbity. Inapplicability. Principle of insignificancy.

1 INTRODUÇÃO

A responsabilização do homem frente as suas condutas, em si, e as consequências por elas provocadas adquirem na esfera contemporânea diferentes óticas sancionatórias que ilustram a complexidade da vida em sociedade estabelecida.

Isto é, existem punições que não abarcam tão somente o martírio da consciência do infrator- pela moral- ou de outros indivíduos que coabitam na mesma comunidade local do transgressor, mas ampliam-se para aquelas estabelecidas num Estado Democrático de Direito – em vênia as normas jurídicas devidamente positivadas.

Neste sentido, o presente artigo vislumbra elucidar essa concepção na inaplicabilidade do princípio da insignificância frente a Lei nº. 8.429/92 (Lei de improbidade administrativa), uma vez que ao assumi-lo como referencial interpretativo das regras da referida Lei incidiria em um desrespeito à adequação interna da norma, além de reforçar o sentimento do povo de impunidade e ineficácia normativa.

De maneira a aclarar a absoluta relevância da aplicação das sanções decorrentes dos crimes de improbidade administrativa àqueles que se enquadram como agentes nos cenários constituídos pela Lei em questão, deve-se destacar também os pressupostos do regime jurídico administrativo, notadamente a indisponibilidade do interesse público.

Não obstante, tencionar a perspectiva de que as sanções presentes na Lei nº.8429/92 muito embora direcionam a um entendimento de análise da gradação do dano ao Estado ou resultado promovido ao seu agente (nos casos de prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito) suas aplicações devem ocorrer de igual sorte quando a improbidade se der por atentado contra os princípios da Administração Pública. De forma a zelar pela ideia de inobservância da submissão da Lei de improbidade administrativa à valoração induzida pelos recursos desviados ou apropriados.

Discussão essa válida em razão da necessidade de promover o entendimento que a Lei de improbidade administrativa gravita em torno da acepção de honestidade; que aquele indivíduo englobado na máquina administrativa deve velar pela sua preservação e seu devido respeito.

Evidencia-se, ademais, de modo mais incisivo, na realidade socioeconômica dos cidadãos brasileiros atingidos de maneira direta ou indireta pelos crimes dessa natureza, a visão de rigorosidade nas aplicações das sanções previstas, com o embasamento de situações concretas de atos de improbidade e algumas exemplificações lógicas na jurisprudência brasileira.

Além de discorrer a respeito das imbricações existentes entre a Lei de improbidade administrativa e outros institutos jurídicos tais como o princípio da moralidade e do princípio da insignificância.

2 ASPECTOS DOUTRINÁRIOS A RESPEITO DA IMPROBIDADE E DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE

Primeiramente, cumpre ressaltar que o ilícito da improbidade administrativa é um instituto que faz parte do direito administrativo propriamente, sendo regido pelo chamado regime-jurídico administrativo. (MELLO, 2010, p.52)

Entende-se por regime-jurídico administrativo o conjunto de princípios e regras que são peculiares e guardam entre si uma relação lógica de coerência e unidade, formando enfim um sistema ou regime. Pressupõe-se, portanto, um ponto nuclear de convergência e articulação (2010, p. 52)

Portanto, os institutos do direito administrativo estão inseridos em um contexto normativo que, sob bases e pressupostos do sistema constitucional, são condicionados também ao regime jurídico administrativo, que contém peculiaridades perante os demais campos da experiência jurídica.

Nesse sentido, considera-se, como fundamento dessa peculiaridade do regime jurídico, dois princípios regentes, considerados como pedras de toque (MELLO, 2010, p. 55) do regime administrativo: a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos.

Ao se tratar do instituto da improbidade administrativa, está em prestígio ambos os princípios, marcadamente a indisponibilidade do interesse público, pois

Sendo interesses qualificados como da própria coletividade – internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los – o que é também um dever – na estrita conformidade do que predispuser a intentio legis.[…] na administração os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos. É a ordem legal que dispõe sobre ela.

Portanto, deve-se considerar como pressuposto do regime-jurídico administrativo que os bens e interesses juridicamente determinados como públicos não se encontram à disposição do administrador público, muito menos daqueles que de algum modo os detém ou administra.

A compreensão desses fundamentos do regime administrativo funciona como ponto de partida para entender o necessário controle sobre as atividades do administrador público, o que engloba a aplicação de penalidades inafastáveis em caso de cometimento de ilícitos, uma vez que se tratam de bens jurídicos indisponíveis.

O que se vislumbra ao analisar a indisponibilidade do interesse público é que a Administração Pública sofre restrições em sua atuação em razão de que não é ela proprietária do conjunto patrimonial público, muito menos titular do interesse público, pois o seu verdadeiro dono é o povo (ALEXANDRINO, 2016, p.12)

Por conseguinte, todos os demais princípios, atinentes a administração pública, originam-se como corolários dessas duas normas regentes do regime administrativo. Os princípios constitucionais expressos, portanto, referendam o prestígio a essa base principiológica fundante que busca resguardar o interesse público. (MELLO, p. 56-57)

Pois bem. Voltando-se para o princípio da moralidade, promove-se o entendimento da sua magnitude perante o exercício das funções administrativas, uma vez que se nota sua presença no caput do art. 37 da Constituição Federal enquanto um dos pilares a serem seguidos pela a Administração Pública- não só pelos entes políticos, mas ainda os seus membros da indiretos. Como percebe-se na redação da norma constitucional:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência […].

Acerca de sua vigência no ordenamento jurídico brasileiro, observa-se o direcionamento do administrador ao respeito não só das leis, mas também aos princípios éticos concernentes a boa administração (CARVALHO FILHO, José dos Santos, 2010, p. 20).

Nisso, poderia ser deduzido a positivação de um preceito jurídico aberto repleto da passividade da interpretação subjetiva que poderia abalar a segurança do ordenamento jurídico. Entretanto tal normatização não foge do rigor da análise objetiva do Direito, porém sim anui a atribuição a dimensão ética de dados atos formalmente jurídicos (MENDES, Gilmar, 2016, p. 886).

A partir da concepção da inteligência do princípio da moralidade, ocorre a elaboração de diferentes apreensões consoantes a sua relação com o princípio da probidade.

Sendo afirmações como: a distinção entre a moralidade e a probidade; a maior amplitude de uma perante a outra, seja da probidade enquanto um subprincípio da moralidade ou o inverso; ou como afirma José dos Santos Carvalho Filho a moralidade (presente no art. 37 da Carta Magna) e a improbidade (presente no §4º, do art. 37, CF) como uma lesão ao princípio da moralidade; assumindo maiores digressões na Lei nº.8.429/92 na previsão das devidas sanções aos sujeitos ativos da improbidade administrativa.

Faz-se mister ressaltar, diante do exposto, o caráter dualístico da improbidade configurado tanto como um princípio abarcado no art. 37, §4º, CF, quanto regra (complexo de regras) dispostos na Lei de improbidade administrativa.

Ademais, designa ao âmago do princípio da moralidade, por conseguinte aos aspectos da improbidade, a defesa da noção de lealdade e boa-fé, conforme expõe Celso Antônio Bandeira de Mello em consonância ao pensamento de Jesús Gonzáles Perez (2010, p.119).

Ao compreender tais perspectivas, admite-se, de maneira distinta, à afirmação de Maria Di Pietro a respeito do tema:

Esse ato [de improbidade administrativa] pode não resultar em qualquer prejuízo para o patrimônio público, mas ainda assim constituir ato de improbidade, porque fere o patrimônio moral da instituição, que abrange as ideias de honestidade, boa-fé, lealdade, imparcialidade (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, 2010, p.842).

3 APLICAÇÃO DA SANÇÃO JURÍDICA EM CONTRAPONTO COM O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

A priori, se faz necessário notar as modalidades de improbidade administrativa dispostas na Lei n.º 8.429/92, sendo elas: o enriquecimento ilícito (art. 9º), atos que causam prejuízo ao erário (art. 10), e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11); vale ressaltar que é possível que em uma mesma comissão ou omissão seja encontrado os três tipos de improbidade.

Dito isso, parte-se para uma exegese, pertinente à análise do tema, da Teoria da Norma Jurídica de Norberto Bobbio, no que tange aos diferentes tipos de sanções.

A primeira delas é a sanção moral, descrita como aquela que provoca no foro íntimo do autor o sentimento de culpa, remorso ou arrependimento em relação a sua conduta. Ao voltar-se para o ato de improbidade percebe-se que essa sanção não assume em muitas situações uma força muito grande, já que as consequências desagradáveis, para a sociedade na figura dos cidadãos, ocorram de maneira muito indireta ou distante da realidade do agente. Nisso entende-se o pensamento de BOBBIO (2016, p. 154) ao expressar que “O defeito da sanção interior é o de ser escassamente eficaz.

Outra sanção é a social, aquela que é externa ao agente, gerada pelos indivíduos pertencentes aquela comunidade. Repete-se aqui a ineficácia da punição quanto ao tema de improbidade, em razão da distância entre o cidadão lesado pela conduta típica e o sujeito ativo; uma sanção incerta e desproporcional segundo Bobbio (BOBBIO, Noberto, 2016, p.156).

Por fim, encontra-se a sanção jurídica demarcada pela sua força externa e institucionalizada no ordenamento jurídico. Uma punição em que há certeza de resposta, proporcionalidade e imparcialidade (BOBBIO, Noberto, 2016, p. 159).

Como ilustra bem as penas para a o agente ímprobo; como exprime Maria Di Pietro:

a) A suspensão dos direitos políticos, que varia de 8 a 10 anos, no primeiro caso; de 5 a 8 anos, no segundo; de 3 a 5 anos no terceiro caso;

b) O valor da multa civil, que pode ser de até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial, em caso de enriquecimento ilícito; de até 2 vezes o valor do dano, no caso de dano ao erário; e até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, no caso de atentado aos princípios da Administração;

c) A proibição de contratar com a Administração ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pode ser aplicada pelo prazo de 10, 5 e 3 anos respectivamente (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, 2010, p. 845).

A sanção jurídica à realidade brasileira seria um alento ao Estado, na figura de seus cidadãos, dada as circunstâncias da inocorrência ou reduzida ineficácia das outras formas.

Entretanto, surge o princípio da insignificância para mitigar a eficiência dessa sanção indo de encontro à conceituação de Robert Alexy (2006, p. 89-90) dos princípios enquanto mandados de otimização. A aplicação do referido princípio à Lei de improbidade administrativa na verdade denega a sua eficácia.

Para compreender melhor essa análise é oportuna a descrição de seus elementos e assuntos correlatos. Primeiramente, é importante frisar que a produção legislativa – conduzida pelo princípio da intervenção mínima – seleciona os bens mais importantes existentes na sociedade para sua tipificação.

Surge, então, como um contraponto, o princípio da insignificância na ponderação no caso concreto se o bem tutelado pela norma jurídica foi agredido ou não. Baseado, de acordo com Rogério Greco, nos seguintes pontos:

a) Conduta (dolosa ou culposa- comissiva ou omissiva);

b) Resultado;

c) Nexo de causalidade (entre a conduta e o resultado);

d) Tipicidade (formal e conglobante) (GRECO, Rogério, 2016, p.112).

Com relação ao último aspecto, vê-se a exigência da positivação de um modelo abstrato que preveja a conduta (ação ou omissão) e da relevância do bem que está sendo objeto de proteção.

Nesse sentido, vale lembrar da conceituação de Hely Lopes Meirelles sobre o direito administrativo como sendo: “o conjunto de harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e indiretamente os fins desejados pelo Estado” (MEIRELLES, Hely Lopes, 1984, p.6).

Nesse sentido, inegável a percepção da importância do bem jurídico a ser protegido pelas regras previstas na Lei nº. 8.429/92, qual seja a atividade estatal com o intuito da promoção do bem-estar social, a ser protegida de eventuais malversações do patrimônio público.

Não obstante, galgado na ideia estabelecida pelo princípio da moralidade na defesa da lealdade e boa-fé do agente atuante na máquina administrativa, há no ato de improbidade administrativa a quebra de confiança não só do sujeito ativo para com o Estado, na imagem de seus entes políticos, mas também ao povo que compõe esse Estado.

Com isso, salienta-se a perspectiva de Maurício Antônio Ribeiro Lopes que sugere “ [na atividade que lhe compete] o legislador apenas tem em mente os prejuízos relevantes que o comportamento incriminado possa causar à ordem jurídica e social” (LOPES,1975 apud GRECO, 2015). Os impactos dos atos de improbidade são complexos e robustos na sociedade, haja vista o efeito dominó nas regulares atividades de outros setores da Administração Pública e outros serviços estatais.

4 REALIDADES CASUÍSTICAS E ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL A RESPEITO DA INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NA LEI Nº 8.429/92

Em determinados julgamentos a utilização do princípio da insignificância pauta-se pela irrelevância na lesão provocada pelo ato de improbidade; por vezes distintamente negado pelas circunstâncias do caso e por outras um pouco mais propício para debates quanto sua aplicação.

A título exemplificativo das ocorrências em que não há uma divagação a respeito da aplicação do princípio em questão está aquilo ilustrado pela Operação Lava Jato, um valor de R$200.000.000,00 (duzentos bilhões de reais) alvo de atos de improbidade administrativa – quantia estipulada em 2015.

Segundo o procurador da república Deltan Dallagnol, recurso que poderia ser direcionado para triplicar os investimentos federais em saúde, educação e segurança pública[3]. Como dispõe no art. 9º da Lei de improbidade administrativa.

Ainda no escopo da supramencionada Lei, em seu artigo 3º nota-se a disposição legal também se voltando para àquele mesmo que não for agente público é beneficiado pelo ato de ímprobo, ou de alguma forma concorre para a realização do ato ilícito.

Como exemplo, considera-se um indivíduo servidor público que utiliza da impressora do seu órgão administrativo para dispor documentos de outrem diferentes daqueles oportunos para as atividades regulares que ele compete. Aparentemente, pode-se inferir que tal conduta está em improbidade administrativa baseado no art. 10 da Lei nº. 8.429/92 que prevê a configuração de ato lesivo ao erário.

Entretanto, cumpre analisar o disposto no art. 11 da mesma lei que nos termos seguintes positiva:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições[…]. 

Destarte, denota-se a relevância de aplicação da Lei de improbidade apesar das mitigações propostas pelo princípio da insignificância. Nesse fato deve-se proteger o princípio da legalidade, da honestidade; enquanto dispositivos que compõe o bem jurídico tutelado – pela referida Lei – a moralidade, como já direciona o TRF[4]. Além de intrinsicamente defender nessa realidade a proteção ao equilíbrio ambiental para não só com a sociedade contemporânea, mas também as futuras gerações, como preceitua o art. 225 da Carta Magna.

Não obstante, é conveniente elucidar um julgado do STJ[5] que é dirigido na mesma lógica em atenção à inteligência do art. 11 da Lei de improbidade administrativa. Num caso em que não se observou prejuízo ao erário, mas houve uma quebra ao respeito à moralidade administrativa.

A improbidade administrativa não se resume aos fatos que promovem lesão ao erário – de maneira direta – ou o enriquecimento ilícito, mas abarca questões mais abertas; evita-se, por isso, uma difusão dessas ações e nesse entendimento afirma Emerson Garcia:

Verifica-se que os atos de pouco ou nenhum potencial lesivo no plano financeiro podem gerar efeitos devastadores à gestão da coisa pública estimulando a proliferação de comportamentos desonestos e nitidamente deploráveis (GARCIA, 2011, p. 121).

Percebe-se que a questão central em torno da responsabilização em sede de improbidade administrativa ultrapassa mera reparação material. O simples retorno aos cofres públicos é apenas decorrência lógica da punição. O bem jurídico que se resguarda com essa esfera de sanção é o respeito ao interesse e patrimônio públicos.

Há, portanto, certa função pedagógica direcionada aos administradores públicos e todos aqueles que se relacionam com bens públicos, para que exerçam suas funções, propriamente públicas ou não, sob a consciência de estar gerindo um patrimônio que não é seu. Ou melhor, que divide igualmente, enquanto membro da sociedade, com todos os demais à quem o conjunto de bens e funções públicas se dirige.

5 CONCLUSÃO

Num âmbito popular os atos de improbidade administrativa, referidos como ações de “corrupção”, geram nos cidadãos brasileiros uma intensa ojeriza. Enquanto representantes políticos dos interesses difusos, os legisladores promoveram o advento da Lei nº.8.429/92 com o intuito de acalentar o sentimento de justiça e confiança no sistema jurídico nacional, no que tange as punições formais dos agentes agressores da adequada funcionalidade do Estado na promoção do interesse coletivo.

A adequação interna dessa norma desvigora ao se deparar com o princípio da insignificância. Destarte, percebe-se uma macula ao conceito dos princípios, como “mandados otimizadores”, já que na verdade promove a fraqueza nas sanções aos sujeitos ativos do crime.

Alguns julgados das egrégias cortes do sistema jurídico brasileiro apontam para a consideração de atividade de improbidade até mesmo nas situações em que não houve lesão tão intensa ao Estado ou vantagem exorbitante ao agente, em defesa da ideia contemplada no art. 11 da Lei nº. 8.429/92 de moralidade na atuação dos agentes que estão inseridos na máquina administrativa.

Essa noção corresponde e proporciona um sentimento de justiça social de maneira mais efetiva. Por mais inexpressível que seja o ato de improbidade, em termos pecuniários, deve haver consequências jurídicas de rigorosidade latente.

A rispidez nessas respostas deve ocorrer em respeito àqueles que nutrem a máquina pública, de maneira direta e indireta, que são os cidadãos. Estes, segundo a realidade social brasileira, onde há uma grande discrepância socioeconômica, não se resumem aos indivíduos com condições financeiras boas.

Porém, também compostos por cidadãos que possuem uma renda per capita de R$ 96,25 (noventa e seis reais e vinte e cinco centavos) – em Marajá do Sena no Maranhão. Isso baseia a decisão supramencionada do STJ em punir o prefeito de Vacaria no Rio Grande do Sul por atuar de maneira ímproba causando um prejuízo de aproximadamente R$ 8,47 (oito reais e quarenta e sete centavos) aos cofres públicos.

Não se restringe aplicação da sanção pela mera punição, mas em respeito e atenção do jus puniendi que o Estado assumiu de todos os particulares na promessa de promover o sentimento de justiça.

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