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Desvio de função no serviço público e suas consequências na Administração Pública

Thiago José Fonseca Soares de Carvalho Lobato

RESUMO

O presente artigo traz uma abordagem sobre o desvio de função, do que é, como ocorre e por qual motivo acontece tal situação no âmbito do serviço público. Versará, inclusive, sobre os procedimentos pertinentes que possibilitam afastar o ilícito administrativo em pauta, através de canais competentes para combate da irregularidade, bem como suas consequências que o desvio de função poderá ocasionar.

PALAVRAS - CHAVES: Desvio de função, serviço público, Administração Pública.

1. INTRODUÇÃO

O desvio de função ocorre quando o servidor público exerce atribuições diferentes daquelas que lhe foram de fato propostas, realizando função diversa e não englobada pelo seu cargo. Tal prática é proibida no ordenamento jurídico brasileiro, porém, ainda carece de fiscalização dos órgãos competentes para coibir a situação ilegal que muitos servidores se encontram. O presente trabalho elencará como o desvio de função ao servidor público se dispõe na prática, suas hipóteses de ocorrência, os principais atingidos pela irregularidade e os mecanismos que o servidor público pode optar para reverter a situação. As normas constitucionais e outros dispositivos, como a súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, servirão como norte para embasar o referido tema.

ABSTRACT

The attribute function deviation when the public server exercises different attributions from those that were actually proposed to him performing a different function and not included by his position. Such a practice is prohibited in the Brazilian legal system, however, it still lacks the supervision of the competent bodies to curb the illegal situation that many servers are. The present work will show how the deviation of function to the public servant is available in practice, its hypotheses of occurrence, the main ones affected by the irregularity and the mechanisms that the public servant can choose to reverse the situation. Constitutional norms and other provisions, such as the 378 of the Superior Court of Justice, will serve as the north to support this theme

KEY WORDS: Deviation of function, public service, Public Administration

2. O DESVIO DE FUNÇÃO

O Aparelho Estatal brasileiro é formado por pessoas que desempenham suas atribuições em nome do Estado. Para sua formação, o Estado dispõe de duas vias de acesso: o concurso público e a nomeação. É a disposição do artigo 37 da Constituição Federal de 1988:

Constituição Federal /88 – Art. 37 II -a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, nas formas previstas em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

MOREIRA NETO (2006, p.293) entende que o concurso público é uma “institucionalização do sistema de mérito e a sacralização da impessoalidade na administração de servidores públicos.” Desta forma, o Estado busca o comprometimento de pessoas ao serviço público, em que cada servidor exercerá suas funções oriundas de seus cargos.

Cada servidor possui uma função específica, uma atribuição peculiar. Antes mesmo de ingressar no serviço público, a pessoa já têm em mente quais será suas atribuições, qual sua área de competência, já que toma como parâmetro o que está descrito no edital, referente ao seu cargo.

Ocorre que é prática rotineira o desvio de função, em que o servidor é desviado de suas reais atribuições, muitas das vezes sem motivação aparente. CRUZ (2006, p. 2) define o desvio de função como a “majoração in pejus da prestação de serviço do trabalhador (público ou privado), o qual se vê obrigado a suportar serviços além do contratado, ou seja, assume função diversa da pactuada sujeitando-se à percepção da mesma renda salarial.” O desvio de função não pode ser tido como prática regular, devendo ser afastada ao máximo.

A Lei 8.112/90, no capítulo II – Das proibições, versa:

Lei 8.112/90. Artigo 117 – XVII cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias;

Evidencia-se pelo dispositivo, que ao servidor público é expressamente proibido exercer funções estranhas ao seu cargo, exceto em situações emergenciais ou transitórias, para assegurar o princípio da continuidade do serviço público. Constata-se que o servidor pode realizar atribuições diversas do seu cargo efetivo, quando em função de confiança ou nomeado para cargo em comissão, atuando neste último caso, em uma atribuição de chefia, direção ou assessoramento.

O Estado deveria evitar que situações como o desvio de função se materializassem, visto que representa uma insegurança tanto para o servidor quanto para a população que precisa do serviço público. O desvio de função entra em conflito com diversos princípios basilares, destacando-se o principio da legalidade, já que impõe ao servidor público atribuições diversas do seu cargo, não constantes em lei; o principio da moralidade administrativa e o princípio da exigibilidade do concurso público.

“[...] tanto infringe a moralidade administrativa o administrador que, para atuar, foi determinado por fins imorais ou desonestos, como aquele que desprezou a ordem institucional e, embora movido por zelo profissional, invade a esfera reservada a outras funções, ou procura obter mera vantagem para o patrimônio confinado à sua guarda” (MEIRELES, 2007, p.89)

O desvio de função se faz presente, pois a Administração, reiteradas vezes, opta por atribuir funções a um servidor já presente em seu quadro mas que cumpre outras diligências, do que realizar concurso público para preencher a vaga da área em aberto. Sem o devido amparo normativo, as atribuições desempenhadas por um servidor público de ordem de seu superior, confronta o princípio da legalidade. Através de um superior hierárquico, a Administração Pública estabelece sua conveniência ao serviço público, já que é muito mais cômodo delimitar funções aos subordinados que fogem de sua alçada, do que realizar concurso público para de fato, ter alguém com conhecimentos e atribuições específicas a um cargo. A pressão de um superior, marcada por excesso de cobrança e autoritarismo, pode fazer um servidor subordinado a este, a se submeter a irregularidade e desempenhar funções fora de sua competência.

Interesses pessoais e conflitos no ambiente trabalhado também se enquadram como fatores, visto que muitas das vezes, o servidor não possui poder de decisão e aos poucos, se vê desviado de sua real função. Elucida-se, como exemplo, determinado servidor entra em conflito com o seu superior, por divergências de ideias. Seu superior hierárquico resolve então, demandar funções de atendimento ao público, quando na verdade o servidor é contador. Nesta hipótese em questão, o superior pode alegar o pretexto de que a função na recepção servirá para acumular mais conhecimento e prática em outra área, ou mesmo para suprir uma real deficiência na vaga de maneira temporária, e pouco a pouco, o servidor subordinado estará em desvio.

Não só por perseguições, mas de privilégios a um servidor se realiza o desvio. A filha do chefe do setor de contabilidade pode exercer atribuições bem aquém das quais realmente deveria exercer, como também, por conta do seu parentesco, realizar funções administrativas que resultem maior facilidade na execução para ela.

A insatisfação social no serviço público, a frustração a ele por conta de grande expectativa depositada, o desvio por conta da modernização, o desgaste pessoal, a esperança de salários melhores, alinhada a uma falta de política do Recursos Humanos e a fiscalização de tais atos que passam despercebidos, resultam em fatores que levam ao servido público sofrer o desvio. O desvio de função pode ocorrer já no estágio probatório, período em que o servidor será avaliado consoante sua assiduidade, disciplina, capacidade, responsabilidade, produção e iniciativa ao seu cargo especifico, mas que na prática, pode resultar em desvio de função com o superior aproveitando-se da insegurança do servidor subordinado, já que ele ainda está em processo de adaptação ao serviço público e ainda não possui de fato sua estabilidade, alcançada apenas em anos posteriores, e por isso, pode se submeter a determinadas atribuições com a esperança falsa de reconhecimento do seu superior.

Por fim, o desvio também pode ser resultante de diminuição dos custos da Administração. Em exemplo, um recém- formado advogado atua como assistente administrativo há pouco tempo. A Administração precisa de um advogado para determinadas questões, mas não quer realizar gastos para a abertura de um concurso público, visando contratar um único profissional, tampouco realizar despesas de um salário elevado para o advogado. Desta forma, a Administração considera inviável e acaba por “descobrir” o jovem recém- formado em Direito, transferindo-o para sua área de formação superior, mas pagando-o ainda o salário referente à assistente administrativo.

3. O CONTROLE E A SÚMULA 378

O servidor público não é obrigado a cumprir atribuições diversas do seu cargo original, e está respaldado em base legal para reparar o dano administrativo ocorrido. Em primeiro momento, o servidor deve notificar a situação ao seu superior hierárquico, e caso nada seja feitou ou mudado, acionar algum mecanismo de controle para sanar tal irregularidade.

Na prática, o servidor por medo ou por falta de conhecimento acerca de seus direitos, acostuma-se a desempenhar funções que não são de seu cargo original, e nada faz para reverter à situação. O desvio de função afeta toda a Administração Pública e atesta, por vezes, um trabalho aquém do esperado, em insatisfação pessoal por parte do servidor e em um precário serviço público prestado à comunidade em geral. Desta forma, qualquer servidor que tomar conhecimento de algum desvio de função, ainda que não seja referido a si próprio, pode levar a situação para a autoridade competente, para que esta tome as devidas diligências. Este outro controle da Administração, de maneira interna, busca sanar o vicio em ênfase e retornar o servidor às suas funções e cargo de origem, bem como receber as contraprestações das atividades quando em desvio.

Em outra via, o servidor poderá recorrer ao controle do Judiciário, caso não obtenha êxito, em seu pedido administrativo. GASPARINI (2008,p.967) conceitua o controle jurisdicional da Administração como “ o controle de legalidade das atividades e atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do Judiciário, por órgão dotado do poder de solucionar, em caráter definitivo, os conflitos de direito que lhe são submetidos.”

Com o conhecimento levado ao Judiciário, este analisará o caso concreto e se comprovado a ilegalidade, tomará decisão definitiva a fim de assegurar o direito do servidor lesado. Desta maneira, o servidor voltará ao cargo em que fora legalmente investido, receber indenização e diferenças do vencimento, e afastar-se de continuar a exercer a função desviante.

Por fim, ressalta-se a importância da súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, em seu item I:

I - Consoante a jurisprudência desta Corte, o servidor público desviado de sua função, embora não tenha direito ao enquadramento, faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração (Súmula 378, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJE 05/05/2009).

Evidencia-se que ficou assegurado, jurisprudencialmente, que o servidor receba as diferenças remuneratórias decorrentes do desvio funcional, a irregular, visto que entra em conflito com o principio do concurso público.

Destaca-se que a jurisprudência em questão protege ainda a dignidade da pessoa do trabalhador, em detrimento de ser inviável à prestação de trabalho gratuito, conforme disposição do artigo 4º da Lei 8112/90:

Art. 4º É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei.

Conclui-se que é possível o servidor lesado recorrer a ação judicial, mas importa-se frisar que esta será recorrida somente quando esgotada todas as medidas de controle que possam sana-la administrativamente, em que pese, a atuação da Administração neste quesito tenha sido ineficaz, a começar pela fiscalização errônea no âmbito das funções. Se caracterizado assédio, perseguição por interesse pessoal ou privilégio, o servidor também terá direito a requerer indenização por danos morais por via judicial.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O desvio de função é prática corriqueira na Administração Pública, e tal conduta ilícita repercute negativamente para a população em geral, que aguarda uma maior transparência no serviço público; e também ao servidor, que se vê “refém” em prestar atribuições, muita das vezes complexa e de maior responsabilidade do que seu cargo de fato, sem qualquer remuneração a mais por isso.

Os fatores que levam ao desvio de função são muitos, e não raras vezes, tais fatores podem encontrar-se “ocultos” e de difícil visualização até para que convive com a situação exposta. Através de mecanismos de controle e entendimento pacifico jurisprudencial, é possível minimizar a ocorrência de desvios de função, assegurando o direito ao servidor de saber que não terá suas funções deturpadas ou corrompidas. O serviço público resultará em uma melhor qualidade para à comunidade, já que contará com servidores atuando em nome do Estado sem intervenções oriundas de interesses pessoais ou abuso de poder, e de fato, preparados para desempenhar suas atribuições, e não realizando serviços negligentes por conta da ilegalidade exposta.

A assessoria jurídica das entidades sindicais do servidor, bem como uma maior propagação de informações a respeito do tema, resultará de maneira gradativa, na diminuição de ilegalidades como esta e até outras presentes.

Ao servidor desviado em função poderá se valer de três fontes a respeito de atribuições de cargos: a lei da carreira da qual pertence ao servidor, o edital do concurso público e regulamentos expedidos por órgãos públicos. Com tantas vias e procedimentos, e seu direito assegurado por lei, não cabe ao servidor encontrar-se inerte de tal situação, visto que ele sai prejudicado mas a Administração Pública muito mais, que carecerá de uma real eficiência em sua qualidade de serviço prestado a população.

REFERENCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade Mecum Universitário. São Paulo: Editora Rideel, 2016.

BRASIL. Lei nº 8.112 de 11 de dezembro de 1990. Regime Jurídico dos Servidores Públicos. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8112cons.htm. Acesso em 25 de setembro de 2018.

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http://www.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stjrevistsumulas2013_34_capSumula378.pdf. Acesso em 26 de setembro de 2018.

CREUZ, Luis Rodolfo Cruz e; VILARREAL, Gabriel Hernan Facal; MALHEIROS, Rodrigo MAIMO. Jurisprudência comentada. O desvio funcional à luz do Direito Administrativo. Repertório IOB Jurisprudência: Tributária Constit. Adm, nº 7, 2006.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 13ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. São Paulo, Malheiros, 2007.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

SÃO PAULO. Departamento Jurídico do Sindself. O desvio de função e a súmula 378 do STJ. Boletim nº 9 – Maio/ Junho de 2012. Disponível em : < http://flitparalisante.files.wordpress.com/2013/09/indenizac3a7c3a30.pdf > Acesso em 26 de setembro de 2018.

SILVEIRA, Lucas Heusner. O desvio de função no serviço público: controle e decisões nos tribunais. Trabalho de Conclusão de Curso. Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul, Ijuí, 2010, p.45. Disponível em: <http://bibliodigital.unijui.edu.br:8080/xmlui/bitstream/hande/123456789/606/LUCAS%20%TCC.pdf?sequenc=1 > Acesso em 27 de setembro de 2018.

SOUZA, André Leandro Barbi de; CHRISTOFOLI, Daniel. Desvio de função na Administração Pública. Conversas pelo IGAM. Minas Gerais, 2014. Disponível em: < http:// www.youtube.com/watch:v=ke+taTDCI5U > Acesso em 27 de setembro de 2018.


 

Como referenciar este conteúdo

LOBATO, Thiago José Fonseca Soares de Carvalho. Desvio de função no serviço público e suas consequências na Administração Pública. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 25 Out. 2018. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-administrativo/337025-desvio-de-funcao-no-servico-publico-e-suas-consequencias-na-administracao-publica. Acesso em: 14 Nov. 2018

 

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