A aplicação de sanção nos integrantes das comissões de licitações e contratos administrativos | Portal Jurídico Investi

A aplicação de sanção nos integrantes das comissões de licitações e contratos administrativos

Cristiano Lemes Garcia[1]

RESUMO

Este trabalho analisa a Lei de Licitações e Contratos, sob a ótica do Direito Penal e Administrativo e suas particularidades, principalmente no que se refere a possibilidade de aplicação de sanções penais aos integrantes das comissões de licitações. A metodologia adotada na elaboração deste artigo foram pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema, bem como a leitura de monografias e artigos que tratam da matéria, os quais ajudaram na maior dinamicidade e discussão do mesmo. Foi feita, também, uma pesquisa junto aos integrantes de Seções de Licitações e Contratos – SALC, com o intuito de mapear a possibilidade da ocorrência de práticas de delitos e as sanções aplicadas, com base na experiência destas pessoas na condução de certames licitatórios. O objetivo deste estudo é expor as possibilidades legislativas e tipos penais existentes, que podem atuar de forma inibidora e preventiva na prática de atos ilícitos, por parte dos membros das comissões de licitação, no exercício de suas funções. Neste sentido, busca elucidar que de fato podem existir práticas ilegais tanto por parte dos entes governamentais, em particular pelo desrespeito ou pelo descumprimento de preceitos legais inerentes ao processo licitatório descrito na Lei 8.666, pretendendo dar utilidade pública ao estudo desta matéria.

Palavras-chave: Licitações e Contratos. Crimes. Sanções Penais da Lei de Licitações. Comissão de Licitação. Lei 8.666.

1 INTRODUÇÃO

A disciplina de Licitações e Contratos é parte do Direito Administrativo, este constituído por um conjunto harmônico de regras que regulamentam a atuação pública de seus agentes, na execução das múltiplas atividades públicas existentes. O serviço público tem como objetivo fundamental republicano, dentre outros, promover o bem de todos, na busca incessante de atingir o bem-estar social em sua plenitude. Assim os agentes diretos e indiretos devem aplicar os princípios da administração pública nas diversas atividades que desempenham, na busca da realização dos fins desejados do Estado.

Preliminarmente, a fim de abordar a questão dos possíveis ilícitos que podem ser praticados por integrantes das comissões de licitação e os crimes que podem ocorrer nesta área específica, é necessário descrever o ambiente em que estes delitos ocorrem e o elemento objetivo destes tipos penais.

Entende-se por processo licitatório público, como um procedimento envolvendo entes da administração pública direta ou indireta, promovendo uma concorrência de natureza patrimonial, com vistas a escolher ou adjudicar ao vencedor do melhor preço e qualidade a vitória no certame, na busca da contratação mais vantajosa e conveniente para o órgão público, em homenagem ao princípio da economicidade.

A licitação é um procedimento o instrumento pelo qual a administração pública contrata a proposta mais vantajosa, sem deixar de observar os princípios da publicidade, igualdade, equidade, isonomia, livre iniciativa, dentre outros que orientam a condução dos trabalhos pelas comissões de licitação, constituindo assim o apanágio instrumental deste modelo de compras executado pelo Estado.

Neste contexto legal e teórico tudo parece ser perfeito, no campo das ideias do “dever ser”, o procedimento licitatório de contratação foi, sem dúvida, um avançona forma de contratar pelos entes públicos da federação, assim o princípio democrático constitui um outro fundamento da licitação.

Contudo, no campo do “ser”, da realidade, é possível verificar sem muito esforço a miríade de condutas delitivas no sentido de distorcer o sistema, manipulando resultados, cartelizando mercados, privilegiando grupos, pagando propinas e tantas outras artimanhas que põe a prova e em cheque todo o aparato legal e operacional estabelecido, que deveria apurar e punir os agentes causadores destas distorções. O que se observa é a insuficiência e a ineficiência dos meios coercitivos e punitivos postos à disposição do Estado, quando pretende-se agir contra as “máfias das licitações”.

Como resultado deste sistema nefasto de burla ao procedimento licitatório, temos a ocorrência dos fenômenos delitivos tanto por parte de alguns particulares como de alguns membros do próprio poder público, que transformaram tudo isso em um grande e lucrativo negócio, praticando um “procedimento ilicitatório”, aonde moralidade, lisura, idoneidade e transparência são meras palavras jogadas ao vento, não incorporadas ao vernáculo daqueles que estão com o único objetivo de fraudar a lei, na certeza da impunidade.

O resultado destas operações são enormes prejuízos orçamentários, a multiplicação de privilégios, a formação de cartéis, provocando o desequilíbrio das relações públicas e privadas, bem como a não concretização dos interesses públicos perseguidos e almejados, apenas alcançando os interesses privados, em uma inversão total da racionalidade jurídica administrativa, em que deveria ser observada a indisponibilidade do interesse público e a supremacia do mesmo sobre os interesses privados.

A metodologia adotada na elaboração deste artigo foram pesquisas doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema, bem como a leitura de monografias e artigos que tratam da matéria, os quais ajudaram na maior dinamicidade e discussão do tema. Foi feita, também, uma pesquisa junto aos integrantes de Seções de Licitações e Contratos – SALC, com o intuito de mapear a possibilidade da ocorrência de práticas de delitos e as sanções aplicadas, com base na experiência destas pessoas na condução de certames licitatórios.

O objetivo deste estudo é expor as possibilidades legislativas e tipos penais existentes, que podem atuar de forma inibidora e preventiva na prática de atos ilícitos, por parte dos membros das comissões de licitação, no exercício de suas funções. Neste sentido, busca elucidar que de fato podem existir práticas ilegais tanto por parte dos entes governamentais, em particular pelo desrespeito ou pelo descumprimento de preceitos legais inerentes ao processo licitatório descrito na Lei 8.666, pretendendo dar utilidade pública ao estudo desta matéria.

2 OS AVANÇOS DA LEI 8.666 SOB A ÓTICA PENAL

A Lei 8.666/93 trouxe consigo grandes avanços e inovações, com vigência na data de sua publicação, 22 de junho de 1993, conforme estabelecido em seu Art. 125. Destes progressos, destaca-se o implemento da tutela penal específica, que passou a descrever condutas típicas inerentes a um certame licitatório, ou seja, passíveis de serem cometidos no curso do procedimento.

O bem jurídico tutelado nestes tipos penais especiais, está relacionado a moralidade e a probidade administrativa, inseridos no contexto de um procedimento licitatório em execução, em todas as suas fases, buscando prevenir e punir a ocorrência de fraudes e ilicitudes no certame (DI PIETRO, 2012, p. 348).

O advento da Lei de Licitações representou um grande avanço em particular do direito penal na área de contratações pela Administração Pública, porém o grande desafio é dar efetividade a aplicação das sanções naqueles que pratiquem os ilícitos tipificados. A Lei 8.666/93 é uma lei nacional, portanto tem aplicação em todos os órgãos pertencentes a administração pública direta e indireta (empresas públicas, autarquias, fundações e sociedades de economia mista), respeitadas algumas exceções de regimes especiais de contratação, com previsão constitucional (GRAU, 1995).

Possui, também a característica de lei geral, estabelecendo as regras gerais para execução de licitações e contratos, no âmbito de todo o território nacional, restando aos demais entes da federação sua implementação por meio de lei específica, mas observando os limites estabelecidos pela própria Lei 8.666/93 (JUSTEN FILHO, 1998).

Na questão penal a Lei de Licitações é considerada norma especial em relação ao Código Penal, assim pelo princípio da especialidade derroga a lei geral devendo ser aplicados os tipos penais e as penas cominadas na Lei 8.666/93, apesar desta ser a corrente majoritária, cabe registrar que há oposição a esta corrente defendida por Greco Filho, aos crimes descritos na Lei 8.666/93:

“O Professor Vicente Greco, ao comentar os crimes previstos na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, deplora, com muita razão, o descalabro do legislador, com relação à técnica legislativa, que deixa muito a desejar. Realmente, a conceituação é defeituosa, cheia de lacunas e imprecisa, o que leva, na prática, a tornar-se mais uma lei que nasce morta, no campo penal” (GRECO FILHO, 1994, p. 25)

Quanto ao princípio da anterioridade, expresso no art. 121 da Lei 8.666/93, fica claro que esta não opera retroativamente e sim só é possível sua aplicação para os processos licitatórios e contratos celebrados a partir de sua entrada em vigor, em relação a parte penal assiste a mesma razão do já exposto, com base no princípio da irretroatividade da lei penal:

“Art. 5º, XL, da CRFB/88 - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu."

“Art. 1º, do CP - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal."

Porém merece ressalva a exceção ao princípio da irretroatividade, quando esta for mais benéfica, exceção esta que não condiz com o estabelecido na Lei 8.666/93, pois esta prevê penas mais gravosase tipifica condutas anteriormente não criminalizadas, ou seja não há regime mais benéfico e sim mais gravoso (GASPARINI, 2004, p. 8):

 “Art. 2º, do CP - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” (Código Penal Brasileiro, Decreto Lei 2.848/40)

Com sua entrada em vigor, a Lei de Licitações, revogou automaticamente as leis anteriores que regulamentavam a mesma matéria, assim estão derrogados o arts. 326 e 335, do CP, pelos arts. 93, 94 e 95 da Lei 8.666, conforme dispõe o Art. 2º da LINDB (SZKLAROWSKY, 2005):

“Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue."

É importante destacar que permanece em vigor o art. 358 do Código Penal, que visa tutelar a administração da justiça, na fase da execução, particularmente das arrematações judiciais entre particulares, já os tipos descritos nos arts. 93 e 95 da Lei 8.666/93, não se confundem e tem por único objetivo a tutela do procedimento licitatório, bem como das arrematações de interesse da administração pública, em que busca-se garantir a isonomia das partes licitantes (EROS GRAU, 1995):

“A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia."

Como regra geral o Código Penal terá sua aplicação de forma subsidiária a Lei de Licitações, conforme se dá em relação as demais normas, naquilo que não houver previsão em contrário, ainda que isto não tenha vindo expresso no art. 108 da Lei 8.666/93 (GASPARINI, 2004, p. 5).

Já no Código de Processo Penal está regulamentada expressamente sua aplicação subsidiária, de acordo com a previsão dos arts. 513 a 518, bem como em razão do contido nos arts. 104 a 107 da Lei de Licitações. Assim, em matéria procedimental o CPP somente será utilizado quando o mesmo procedimento não estiver regulamentado na Lei 8.666/93. Na questão da execução penal aplica-se à Lei de Execução Penal, por não haver regulamentação específica no contexto da Lei de Licitações, que trate deste tema, operando assim como fonte legal primária e não subsidiária. (GASPARINI, 2004, p. 9).

3 COMENTÁRIOS SOBRE OS CRIMES DA LEI 8.666/93

A fim de caracterizar a licitação como atividade pública, é imprescindível que todo o certame seja publicizado, o sigilo não é admissível e sua ocorrência pode tornar ilegítimo todo o procedimento, destacando assim a importância do princípio da publicidade (DI PIETRO, 2012).

Comumente em processos licitatórios fraudulentos ou naqueles que se pretende cometer prática delitiva, por parte de agentes da administração pública, costuma não haver publicação dos atos no Diário Oficial da União - DOU, tampouco são elaborados e divulgados os editais de convocação, dificultando o exercício da concorrência e obstruindo a possibilidade de escolha da oferta mais vantajosa, atitude contrária as previsões legais e editalícias (MEIRELLES, 2004, p. 27).

Dentre as fraudes à licitação a mais notabilizada é o superfaturamento. Esta prática delitiva vem concomitante ao direcionamento do certame para vitória de tido participante, mediante combinação prévia, ou, ainda pelo uso indevido da dispensa de licitação. Tal fato delitivo e fraudulento normalmente ocorre quando o ato de convocação não é publicado em Diário Oficial da União - DOU, ou quando trata-se de compras de menor valor, nesta situação são chamadas duas outras empresas para participar do certame, mas que não tem real chance de sagrar-se vencedora da concorrência, ou empresas de fachada propostas pela própria empresa que pretende fraudar o certame em conluio com as demais. (SZKLAROWSKY, 2005)

A possibilidade de ocorrerênia de conduta ilícita quando há inexigibilidade de licitação é aumentada. Em razão disto, a autorização para este procedimento somente é obtida, quando não há qualquer possibilidade de concorrência, pois só existe um fornecedor possível para determinado produto/serviço, contudo é fundamental a apresentação do atestado de exclusividade. Conduto, esta hipótese muitas vezes é utilizada para direcionar e superfaturar o preço do produto ou serviço licitado (PEREIRA JUNIOR, 2003).

Como há evidente possibilidade e facilidade do uso abusivo da inexigibilidade de licitação, com visas a burlar a concorrência, foi cominada uma sanção penal específica quando ocorrer a conduta delitiva descrita no tipo penal do art. 89: “dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes a dispensa ou a inexigibilidade”, pena de detenção de 3 a 5 anos, além de multa. Aquele que contrata ilicitamente também pode incorrer neste tipo penal e sofrer a sanção cominada na norma do mesmo artigo 89, conforme descrito no § 1º em que “na mesma incorre aquele, que tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público” (PINTO, 2001).

No artigo 90 da Lei 8.666/93, foi cunhada norma incriminadora que prevê sanção àquele que ofenda a finalidade matriz da licitação, que visa garantir a igualdade entre todos concorrentes que pretendem participar de uma licitação pública, com a finalidade de coibir a prática de favorecimentos ou de exclusões infundadas, frustrando ou fraudando, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente ilícito, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita decorrente da adjudicação do objeto da licitação (PAGLIARO, 2006).

3.1 Elemento Subjetivo do Tipo Penal

Os tipos penais descritos na Lei 8.666/93 são sempre dolosos, está presente também o dolo eventual, contudo não há previsão de modalidade culposa, à guisa de exemplo conforme descrito no art. 90, em que a conduta delitiva exige um especial fim de agir por parte do agente, para que efetivamente e plenamente seja consumada a conduta. Este especial fim de agir está expresso na descrição do tipo nas palavras: “com o intuito de”, “com o fim de”, etc. Neste sentido, é para a doutrina clássica o denominado “dolo específico”, atualmente esta denominação foi alterada por “elementosubjetivo do tipo diverso do dolo” (COSTA JÚNIOR, 1994).

3.2 Elemento Objetivo do Tipo Penal

A Lei 8.666/93 estabeleceu 10 (dez) tipos penais, em que todos guardam certa semelhança na descrição do elemento objetivo do tipo. Ao analisar o bem jurídico tutelado por estes tipos penais constata-se o objetivo de tutela da moralidade, da economicidade, da transparência, da lisura, da idoneidade, da igualdade, da competitividade e da preservação do patrimônio público, dentre tantas outras características intrínsecas e essenciais a um processo licitatório, que justificam uma tutela penal especial (GONÇALVES, 2004).

A criação e previsão legal de novos tipos penais foi incentivada por uma política criminal que buscava desestimular a prática de fraudes e demais condutas delitivas na execução de certames, além de não promover a impunidade daqueles que se locupletavam ilicitamente as custas do Erário, dando tratamento mais gravoso em relação aos delitos anteriormente expressos no Código Penal Brasileiro (BRAZ, 2007).

A Lei 10.763/03 também manteve a mesma marcha ao agravar as penas dos crimes de corrupção passiva e ativa (art. 317 e 333 do CP). Outro aspecto relevante é que a Lei 8.666/93 não previu pena de reclusão, mas tão somente pena de detenção, razão pela qual o réu condenado já inicia o cumprimento de sua sanção no regime semiaberto ou aberto, caso seja condenado a pena de prisão. Sem dúvida, como a maioria dos tipos penais, trata-se de uma ação repressiva, quando o dano ao Erário já foi consumado, e a moralidade pública destroçada, neste sentido não atua na prevenção da ocorrência do mesmo, tal prevenção pode ser atingida pelo desestímulo de práticas delitivas pelos demais ao ver a efetividade desta sistemática penal (GASPARINI, 2004).

3.3 Excludentes de Ilicitude

Neste ponto destaca-se os elementos normativos descritos no art. 23 do CP, ou seja, o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito, pois materializam e descrevem as, como regra, as excludentes de ilicitude, assim são perfeitamente aplicáveis aos tipos penais contidos na Lei 8.666/93 (BRAZ, 2007).

3.4 As Pessoas Jurídicas e sua Responsabilidade Penal

A CRFB/88 prevê em dois momentos a possibilidade de responsabilizar penalmente a pessoa jurídica, impondo uma interpretação conforme a todas as leis nacionais reafirmando sua supremacia em relação a todo ordenamento pátrio. Porém, verifica-se que no art. 225, § 3°, da Lei Maior, posteriormente regulamentado pela Lei 9605/98 – Código Ambiental, em que foram descritos os crimes e infrações administrativas de cunho ambiental, particularmente em relação aos artigos 3° e 21, onde foi prevista a responsabilidade penal da pessoa jurídica, em razão de crime ambiental, havendo possibilidade de sua aplicação face das empresas responsáveis pelo recente desastre ambiental no estado de Minas Gerais. No entanto a norma constitucional descrita no art. 173, §5°, até o presente momento não foi devidamente regulamentada, o que, em tese, inviabiliza a aplicação de sanção penal às pessoas jurídicas (GASPARINI, 2004).

Neste mesmo sentido, é importante destacar que a responsabilidade penal da pessoa jurídica não prejudica o princípio da culpabilidade, afinal este não tem o mesmo significado para pessoas físicas e jurídicas. Tal afirmação se dá em razão de que, quando uma pessoa jurídica desempenha uma atividade econômica, deve assumir um compromisso com toda a sociedade em que está inserida, bem como respeitar as normas impostas a esta atividade pelo próprio Estado (sujeito passivo nos crimes ambientais) em respeito ao meio ambiente. O desrespeito a esse pacto, e a degradação desregulada e ilegal ao meio ambiente, resultará em possível adequação aos tipos penais descritos na Lei 9.605/98, e na responsabilização (culpabilidade) que decorre do desrespeito e afronta ao pacto firmado por toda a sociedade no sentido da preservação do meio ambiente, surgindo daí o princípio da culpabilidade social (GONÇALVES, 2004).Cabe, contudo, o destaque de Marcellus Polastri Lima, ao mencionar que:  

“Quanto ao âmbito das pessoas jurídicas a serem responsabilizadas penalmente, parece-nos que só devem ser excluídas as pessoas jurídicas de direito público, pois, como bem observa Shecaira, tendo o Estado o monopólio do direito de punir, não deve sancionar-se a si próprio, perspectiva exagerada que levaria a ideia às raias do absurdo. Tratamento diverso deve-se dar às empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas pelo Poder Público, que devem e podem ser incriminadas, pois, apesar do capital público inserido em seu patrimônio, possuem personalidade de Direito Privado” (LIMA, 2002, p. 43-44).

Mesmo verificada a possibilidade de práticas penais licitatórias por parte de pessoas jurídicas, a responsabilidade penal não está constitucionalmente regulamentada, o que impede a aplicação de sanções penais na ocorrência de crimes licitatórios praticados por estas (BRAZ, 2007).

4 SANCÃO PENAL APLICADA NOS INTEGRANTES DAS COMISSÕES DE LICITAÇÕES E CONTRATOS

Neste estudo foi realizada uma pesquisa com militares que integram ou integraram comissões de licitações e contratos. Como resultado da compilação dos dados mais relevantes desta pesquisa, todos os participantes responderam que nunca foram sancionados em razão de cometimento de falha ou irregularidade na condução de certames. Contudo, mais de 90% destes mesmos integrantes responderam que ficaram sabendo de militares que foram sancionados pelo cometimento de falhas ou irregularidades na execução de certames.

Assim, antes de abordar a parte doutrinária das sanções possíveis de serem aplicadas a integrantes da SALC, verifica-se a relevância e a aplicabilidade do assunto abordado neste artigo, pois a aplicação efetiva de sanções vem sendo realizada, bem como cumprindo seu principal efeito desejado de prevenir a ocorrência de condutas delitivas futuras, descritas na Lei 8.666/93, papel essencial e primordial das normas incriminadoras (JESUS, 2003).

4.1 Da Pena de Multa

Sobre a pena de multa, o art. 99 da Lei 8.666/93 relata que:

“Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1.º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação."

A Lei de Licitações, estabeleceu um critério próprio para fixação da pena de multa, com base no descrito no Art. 99, restando excepcionada a regra geral expressa no art. 49 do CP, estipulando alguns aspectos próprios, considerando, assim uma regra de difícil, mas não de impossibilidade de sua aplicação na prática. A dificuldade enfrentada repousa na dificuldade de demonstrar o valor que foi efetivamente auferido, ou que teria sido auferido, pelo autor da conduta delitiva em tela, uma vez que o critério de julgamento para estabelecer a gravidade da pena de multa dependerá do quantitativo que foi apropriado indevidamente, serve de parâmetro para fixar a pena de multa (BRAZ, 2007).

Destaca-se que este o montante de valor auferido, ou potencialmente auferível, não é somente aquele que foi desviado dos cofres públicos, também pode ter como uma fonte de capital particular, que tenha sido incluída no bojo do delito licitatório. No entanto, a norma expressa no §1º do art. 99 fixa os limites que delimitam a quantidade do valor a ser aplicado na pena de multa, critério objetivo estabelecido em razão do valor celebrado contratualmente ou licitado (PAGLIARO, 2006).

Desta feita, quando não há possibilidade de determinar o montante do valor auferido pela vantagem obtida indevidamente, ou potencialmente obtida, o juiz deverá, em prestígio ao princípio do favor rei, fixar a pena de multa na base mínima de 2%, conforme expresso no §1º do art. 99 (SZKLAROWSKY, 2005).

“Art. 49. A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º. O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. § 2º. O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária." (Código Penal Brasileiro, Decreto Lei 2.848/40)

A dificuldade da aplicação correta das sanções pecuniárias previstas na Lei de Licitações, e estabelecer um quantum, nos termos nela contidos, é violadora do princípio da segurança jurídico-penal, consagrado pelo art. 5º, XXXIX, da CRFB/88 (COSTA JÚNIOR, 1994).

O caso de uso de capital particular pode ocorrer no âmbito do crime licitatório tanto de maneira lícita, como nos contratos celebrados pela Administração Pública, como também de maneira ilícita, nos casos de corrupção, por exemplo, dentre outros. Quanto a aplicação do princípio do favor rei, este tem por finalidade principiológica de inspirar a interpretação na busca de um sentido direcionado a eficácia da norma. Assim, naqueles casos em que não há possibilidade de uma interpretação unívoca, em razão da existência de duas interpretações antagônicas possíveis, em uma mesma norma legal (antinomia interpretativa), a opção é a escolha obrigatória daquela interpretação que for mais favorável ao réu (BETTIOL, 2008).

Não obstante ao apresentado, permanecem as dificuldades para aplicação dos preceitos contidos no art. 99, como pode ser verificado na parte final do seu § 1º: “...do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação”. Como visto, a norma possui um limite objetivo de aplicação para as situações tão somente de dispensa ou inexigibilidade de licitação, assim não alcançando os demais crimes licitatórios (BRAZ, 2007).

Como visto, a subsunção do art. 99 está duplamente condicionada, num primeiro momento, à devida demonstração do montante efetivamente ou potencialmente auferido pelo autor que pratica o crime em espécie. No segundo momento, deve se ter em conta que a condição da prática delitiva tenha que ocorrer em um processo que haja dispensa ou inexigibilidade de licitação, pois como é cediço não são todos os tipos penais da Lei 8.666/93, que estão relacionados a prática de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Ou seja, estando a prática delitiva contida em um processo de dispensa ou inexigibilidade de licitação, deverá ser aplicado obrigatoriamente os percentuais fixados no §1º do art. 99 (GASPARINI, 2004).

Cabe repisar que, caso conduta delitiva ocorra no contexto de inexigibilidade ou dispensa de licitação, contudo não seja possível certificar o quantum da vantagem ilicitamente auferida ou potencialmente obtida pelo autor, como visto será imposto na sanção de multa o percentual mínimo expresso no §1º do art. 99, que é de 2%. Porém, naqueles casos de condutas delitivas praticadas fora do contexto da dispensa ou inexigibilidade de licitação, por óbvio deverá ser afastado o disposto no art. 99, em razão disso será aplicada de forma subsidiária a regra do art. 49 do CP, fixando a pena de multa, conforme dispõe o art. 12 do CP (GRECO FILHO, 1994).

Já quanto ao destinatário final do valor arrecadado pela multa fixada em pena, em todos os casos descritos, o recolhimento se dará em conformidade com o estabelecido no §2º do art. 99, para isso deverá ser verificado qual foi o ente federativo vitimado pelo crime descrito na Lei de Licitações, destinando os valores das penas de multa para os cofres deste (COSTA JÚNIOR, 1994).

Não se pode olvidar que os crimes dispostos na Lei 8.666/93, possuem penas de multa cominadas como pena assessória às penas restritivas de liberdades, assim estabelecidas de maneira a serem aplicadas de forma cumulativa. Em nenhuma hipótese, uma pena restritiva de liberdade poderá ser substituída pela pena de multa. A norma que permitia esta possibilidade, está cominada no art. 44, §2°, do CP, porém, sua aplicação foi afastada em relação aos crimes da Lei de Licitações, de acordo com a jurisprudência consolidada pela Súmula 171 do STJ: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa." (BRAZ, 2007).

Conclui-se, portanto, que o art. 99 aplica-se nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação, e, em alguns casos específicos, poderá ser aplicado aos arts. 90, 91, 92, e 95.

4.2 Da Pena Restritiva de Direitos

Não há previsão legal na Lei 8.666/93 que possibilite a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, assim, ocorre a aplicação subsidiária do CP, conforme expresso no seu art. 12, nas normas correspondentes e contidas na parte geral do CP, quais sejam, seus arts. 43 a 48 (GONÇALVES, 2004).

De maneira abstrata e geral, é possível verificar, exceto algumas condutas penais típicas descritas no art. 95, que há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em todos os crimes da Lei 8.666/93, e o destino dos bens, valores, e da prestação pecuniária seguirá o disposto no CP, por não haver previsão na lei específica (BRAZ, 2007).

4.3 Outras Medidas Alternativas

Após a análise da multa e da pena restritiva de direitos, é importante analisar a existência de outras formas medidas alternativas de aplicação da sanção penal o caso de ocorrência de crimes cominados na Lei de Licitações.Por oportuno deve se elucidar que tem-se o gênero “alternativas penais”, que abrange as normas jurídicas que tem por objetivo impedir o encarceramento do autor, ou seja, evitar o efetivo encarceramento, ramificando deste gênero as espécies de “penas alternativas”, que nada mais são do que as próprias penas restritivas de direitos, as penas de multa, e as “medidas alternativas”, com isso englobando todas as medidas que não podem ser enquadradas na espécie anteriormente citada, as quais tem por objetivo comum evitar a prisão, como por exemplo, a transação penal , a composição civil, o livramento condicional, a suspensão condicional do processo, a suspensão condicional da pena, dentre outros(GASPARINI, 2004).

Já quanto ao cabimento ou não da aplicação da transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95) aos crimes previstos na Lei de Licitações, cabe destacar que, considerando a conceituação de infração de menor potencial ofensivo, descrita no art. 2º, § único, da Lei 10259/01, certas espécies de condutas delitivas nas licitações passaram a ter menor potencial ofensivo, conforme disposto nos arts. 91, 93, 97 e 98 (SZKLAROWSKY, 2005).

Já com a edição da Lei 10.259/01 sua posterior vigência em 2002, iniciou a discussão se estaria ou não revogado o disposto no art. 61 da Lei 9.099/95, que previa a aplicação da sanção máxima de um ano de prisão, nos casos de prática de crimes de menor potencial ofensivo. Ressalte-se que, inicialmente, a Lei 10.259/01 foi editada com vistas a aplicação restrita no âmbito dos crimes de competência federal, excluindo os demais (GASPARINI, 2004).

Destas discussões, resultou a doutrina conclusiva que o texto do art. 2?, § único, da Lei 10.259/01, terminou por derrogar o disposto no art. 61 da Lei 9.099/95, tendo em vista o pretígio ao princípio constitucional da isonomia. Não havia lógica dentro de um mesmo sistema jurídico prever que um desacato - art. 331 do CP – em face de um funcionário público federal, fosse considerada uma infração de menor potencial ofensivo, mas um desacato em face de um funcionário público estadual, possuísse um potencial ofensivo maior, já que tais tipos penais são idênticos na natureza, e ofensa, ou seja, de mesmo grau de reprovabilidade. Ressalte-se que, uma norma geral com aplicação à justiça federal pode, também, ser aplicada no âmbito da justiça estadual (BRAZ, 2007).

Quanto à possibilidade transação penal, havendo pagamento de multa, aplica-se o disposto no art. 99 e seus parágrafos, em relação ao quantum. Neste sentido, nos crimes dos arts. 91, 93, 97 e 98, no caso de processamento penal em curso, há possibilidade de aplicação da suspensão condicional do processo, conforme dispõe o art. 89 da Lei 9.099/95, devido a previsão de todos eles cominarem uma pena mínima igual ou inferior a um ano, diferente das demais condutas delitivas da Lei 8.666/93 (PAGLIARO, 2006).

Já quanto a proposta de suspensão do processo, em conformidade com que dispõe o art. 89, §1º, I, da Lei 9.099/95, que prevê como condição da suspensão que o dano causado ao Poder Público em razão da conduta delitiva seja totalmente reparado. No caso da composição civil, prevista nos art. 72 e 74 da Lei 9.099/95, não há possibilidade de aplicação desta medida alternativa no caso dos crimes licitatórios, afinal esta só pode ser aplicada nos delitos que ensejam a ação penal privada (BRAZ, 2007).

Quanto à possibilidade da aplicação da suspensão condicional do processo, denominado sursis processual, conforme disposto no art. 89 da Lei 9.099/95, mesmo tratando-se de norma geral, pode ser aplicada não só nos delitos de menor potencial ofensivo, como, também, as demais infrações penais que satisfaçam os requisitos objetivos descritos neste artigo (GASPARINI, 2004).

4.4 Da Pena de Prisão

No tocante a sanção de prisão, descrita em todos os tipos penais da Lei de Licitações como de detenção, que por esta razão, terá quando da aplicação de pena restritiva de liberdade o de o regime semi-aberto ou o aberto inicialmente fixado, de acordo com o que dispõe o art. 33 do CP, vedada a fixação inicial da pena no regime fechado, nos crimes licitatórios (SZKLAROWSKY, 2005).

As normas para execução da pena são as descritas nos arts. 35 a 42 do Código Penal e arts. 105 e ss. da Lei de Execuções Penais – Lei 7.210/84, de acordo com o expresso no art. 74 da Lei 9.099/95 (BRAZ, 2007).

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Não há muita discussão em relação a aplicação de sanções em razão de crimes contra a Administração Pública, com enfoque no alcance penal da Lei de Licitações e Contratos, no entanto estes crimes não param de acontecer. É sabido que a falta de conhecimento do alcance a da aplicação das normas incriminadoras, bem como de seus efeitos sancionatórios, pode acarretar sua utilização equivocada. Não se pode admitir este cenário de desconhecimento, tendo em vista a grande frequência que estas práticas delitivas ocorrem.

Por outro ponto de vista, verifica-se que as condutas típicas penais licitatórias, em várias ocasiões, preveem complexas discussões jurídicas que devem ser lembradas, recordadas e aprofundadas, para que estas questões complexas possam ser solucionadas, e que a lei possa ser mais que letra posta e tenha eficácia preventiva e punitiva.

Foram expostas as diversas possibilidades legislativas e uma breve abordagem de alguns tipos penais existentes, que atuam de forma inibidora e preventiva na prática de atos ilícitos, por parte dos membros das comissões de licitação, no exercício de suas funções.

Foi analisada a Lei de Licitações e Contratos, sob a ótica do Direito Penal e Administrativo e suas particularidades, principalmente no que se refere a várias possibilidades de aplicação de sanções penais aos integrantes das comissões de licitações.

Por fim, a busca de estudar o mecanismo sancionatório aplicado na ocorrência de práticas ilegais, em particular no caso de desrespeito ou pelo descumprimento de preceitos legais inerentes ao processo licitatório descrito na Lei 8.666, é a melhor forma de se buscar a efetiva e eficiente aplicação desta lei, que é relevante e necessária à condução com lisura dos processos licitatórios, contribuindo, assim, com o desenvolvimento social. 

Cabe destaque o contexto atual que se insere o presente trabalho, em que este se alinha com o Projeto de Lei das dez medidas contra a corrupção, proposto pelo Ministério Público Federal, com ênfase na busca de um sistema punitivo mais sofisticado e eficiente, quais sejam:

1) a prevenção à corrupção, transparência e proteção à fonte de informação;

2) a criminalização do enriquecimento ilícito de agentes públicos;

3) o aumento das penas e crime hediondo para corrupção de altos valores;

4) o aumento da eficiência e da justiça dos recursos no processo penal;

5) a celeridade nas ações de improbidade administrativa;

6) a reforma no sistema de prescrição penal;

7) os ajustes nas nulidades penais;

8) a responsabilização dos partidos políticos e criminalização do caixa 2;

9) a prisão preventiva para assegurar a devolução do dinheiro desviado; e

10) a recuperação do lucro derivado do crime.

Por fim, verifica-se a necessidade de maior aprofundamento dos estudos nesta área, prospectando os efeitos da adoção das dez medidas contra a corrupção e seus fundamentos de validade no ordenamento jurídico brasileiro.

ABSTRACT

This paper analyzes the Law of Tenders and Contracts, from the perspective of the Criminal and Administrative Law and its peculiarities, especially as regards the possibility of applying criminal sanctions to the members of the committees of bids. The methodology used in preparing this article were doctrinal and jurisprudential research on the topic, as well as reading monographs and articles dealing with the matter, which helped more dynamic and discussion of the topic. It was made, too, a survey by the Tenders and Contracts Sections of members - SALC, in order to map the possible occurrence of crimes practices and the sanctions imposed, based on the experience of these people in conducting bidding processes. The aim of this study is to expose the legislative possibilities and existing criminal types, which can act inhibiting and preventive manner in the commission of unlawful acts on the part of members of the bid committee, in the exercise of their functions. In this sense, seeks to elucidate what actually may be illegal practices by both government entities, such as within the Army, in particular for non-compliance or the noncompliance with legal provisions relating to the bidding process described in Law 8.666, intending to give utility to the study this matter.

Keywords: Bids and Contracts. Crimes. Criminal sanctions. Procurement Law. Tender commission.

REFERÊNCIAS

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SZKLAROWSKY, Leon Frejda. A Improbidade Administrativa e a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 2005. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br, Acesso em: 2015.



[1] Bacharel em Direito – Universidade do Estado do Rio de Janeiro/UERJ, Especialista em Direito Tributário – Instituto Brasileiro de Estudos Tributários/IBET, Mestrando em Direito Tributário – Pontifícia Universidade Católica/PUC SP. E-mail: Este endereço de e-mail está protegido contra spambots. Você deve habilitar o JavaScript para visualizá-lo.


 

Como referenciar este conteúdo

GARCIA, Cristiano Lemes. A aplicação de sanção nos integrantes das comissões de licitações e contratos administrativos. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 09 Jul. 2018. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-administrativo/336771-a-aplicacao-de-sancao-nos-integrantes-das-comissoes-de-licitacoes-e-contratos-administrativos. Acesso em: 14 Nov. 2018

 

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