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O Estado de Necessidade no Direito Administrativo

THE STATE IN NEED OF ADMINISTRATIVE LAW

Laís Rackel de Sá Costa

RESUMO

O presente trabalho traz consigo o intento de esmiuçar o Estado de Necessidade sob a ótica do Direito Administrativo, analisando-o, inicialmente de uma forma geral e sob o foco do direito penal, de onde advém sua origem, e partindo assim para a sua existência na Administração Pública. A fim de comprovar, não apenas sua existência, mas também sua utilidade a tal área, buscou-se fazer um estudo de sua incidência em ordenamento alienígena, de sua fundamentação, de seu caráter implícito, de sua incidência no caso concreto, sem abandonar seu paradoxos e limitações.

PALAVRAS-CHAVE: Necessidade; Administrativo; Direito; Existência; Utilidade; Limitações.

ABSTRACT

This work brings with intent to scrutinize the State of Need from the perspective of administrative law, analyzing it, initially in general and from the standpoint of criminal law, from which comes its origin, and so leaving for their existence in Public Administration. In order to prove not only their existence but also their usefulness in such an area, we tried to make a study of its incidence in alien land, its rationale, its implicit character, the incidence in this case, without abandoning its paradoxes and limitations.

KEYWORDS: Need; Administrative; Law; Existence; Utility; Limitations.

INTRODUÇÃO

O Estado de Necessidade é uma definição oriunda do Código Penal, mais precisamente nos art. 23 e 24, que denota a exclusão da ilicitude mediante causas especiais. Tal princípio está intimamente vinculado à ponderação entre dois ou mais direitos, verificando, assim, qual se faz mais necessário frente à determinada questão.

Apesar da tipificação no Código Penal, tal princípio incide sobre os mais variados ramos do direito, sejam eles públicos ou privados, e se faz presente, também, no Direito Administrativo, onde aponta para o paradoxo da legitimidade de uma ação perante a adversidade do momento que a promove.

Neste contexto, é objetivo deste trabalho apresentar o Estado de Necessidade no Direito Administrativo de forma contextualizada com outros ramos do direito, estabelecendo comparação com legislação alienígena. É neste ponto que se nota, talvez, a maior causa de controvérsias que envolvem o tema: a falta de um dispositivo geral que regulamente a incidência do Estado de Necessidade no Direito Administrativo.

É visível também a contestação de um princípio à uma regra. O caráter definitivo das regras se faz mais absoluto e concreto que a vertente de otimização que emana dos princípios. Dessa forma, preterir uma regra em virtude de um princípio é passível de embate na doutrina e jurisprudência.

É o Estado de Necessidade Administrativo um princípio implícito, estando normativamente exposto apenas em pontuais e taxativos dispositivos. Sua dedução vai além da lógica de que o legislador, mesmo que dotado de toda a boa fé, jamais poderá prever e tampouco sancionar todas as questões que envolvem o mundo concreto, bem como as crises pelas quais este passará.Sua inferência, ademais, fundamenta-se no estado de exceção, por uma relação lógica de contingência.

Tendo em vista a recorrência de uma dicotomia entre os bens tutelados pelo Direito Administrativo e as questões expressas no caso concreto, analisar e ponderar tais situações se faz necessário no estudo do Direito, sendo um dos intentos desta pesquisa.

Sob este ângulo a recorrência de circunstancias, no direito Administrativo, que caracterizam o Estado de Necessidade, bem como a relevância social que o posicionamento mediante tal estado pode gerar, são fatores que explicitam a relevância do aprofundamento no tema.

Neste sentido, ao tutelar bens públicos, o Direito Administrativo tem seu universo de autonomia reduzido, sendo necessária a observação da conformidade com a lei nas tomadas de decisões. Nesse ínterim, refletir sobre o quão dissociados estão tal ramo do direito e o Estado de Necessidade e a legitimidade das atitudes tomadas em decorrência desse, também despertaram o interesse por esse tema.

Assim, é sob o foco do Direito Administrativo que o Estado de Necessidade será analisado no presente artigo, explorando questões jurisprudenciais, fazendo uso da doutrina e qualquer outro meio que conecte a realidade descrita ao caso concreto no intento de demonstrar o quão tênues são os limites que circundam tal questão.

Para além dos objetivos já citados, o principal alvo desse trabalho reside em comprovar a existência, mesmo que implícita, do Estado de Necessidade no Direito Administrativo e demonstrar sua importância e utilidade.

Obviamente, tal exposição jamais poderia ser realizada de modo leviano, bem como tal forma de atuar jamais deverá estar presente no Estado de Necessidade Administrativo.Tendo isso em mente, a importância de expor as limitações de tal princípio, bem como os paradoxos que o envolvem se fez relevante, tendo sido, também, tomado como escolpo desta pesquisa.

1 O Estado de Necessidade

O conceito de Estado de Necessidade tem sua fundamentação no art. 24 do Código Penal e sua capacidade de afastar a ilicitude no art. 23 da mesma codificação. Tal concepção vem sofrendo um processo de evolução ao longo dos séculos, tendo sido atribuído a ele, pela primeira vez, uma noção geral por meio dos jusnaturalistas.

Anteriormente a esse período, era percebida a aceitação do estado de necessidade apenas em situações pontuais, taxativas, como no furto famélico e o aborto para salvar a vida da gestante, não sendo, aceito, mais remotamente, por povos como os romanos e os medievais como um instituto autônomo.

Foi, porém, na Alemanha, em 1927, que se teve uma postura mais concreta, traduzida em uma teoria diferenciadora do Estado de Necessidade, sendo este subdividido em jurídico-penal, cuja clausula de exclusão era direcionada a culpabilidade e em jurídico-civil, estando a clausula de exclusão voltada para a ilicitude.

Mediante tal exposto, o conceito de Estado de Necessidade dado por Fernando Capez, em seu livro Curso de Direito Penal, se faz providencial:

“Causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir. No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais.

2 Embasamento do Estado de Necessidade Administrativo

Consoante o principio da legalidade estrita, cabe à administração pública fazer, taxativa e restritamente, aquilo o que a lei lhe designar. Apesar de tal disposição, é notável a limitação de todo e qualquer código ou ordenamento jurídico, sendo assim, impossível a normatização de todas as questões e situações que envolvem o mundo concreto.

Neste sentido, ao legislador, cabe a opção por um bem jurídico de maior importância, desde que este se encontre em perigo atual ou iminente, em detrimento de outro. Toda essa ponderação tem como fim a proteção dos interesses públicos.

Não se pode manter uma relação cega e incondicional à legislação mesmo quando ela não prevê os riscos que o caso concreto pode trazer. Tal subordinação ilimitada seria, certamente, ainda mais nociva que a preterição de determinadas regras mediante crise. Assim, na ausência de dispositivos normativos que regulem determinadas situações atípicas, faz-se necessária a tomada de decisões também atípicas pelo administrador.

Nesse sentido, prevendo, de forma minimizada, tal possibilidade, a codificação traz em si dispositivos que regulam a preterição de regras mediante condições propícias a uma legalidade excepcional. Tal exposto pode ser encontrado, exemplarmente, no art. 37 da Constituição Federal de 1988, que regula as contratações em cargo publico por meio da regra geral presente no inciso II e traz em seu inciso IX a exceção à tal regra:

“II – A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”

3 O Estado de Necessidade Administrativa em Ordenamento Alienígena

Em paralela contraposição ao que ocorre no ordenamento jurídico brasileiro, onde há a ausência de uma clausula geral que determine e regulamente o Estado de Necessidade Administrativo, na legislação portuguesa tal dispositivo é encontrado.

O Código de Procedimentos Administrativos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91 e alterado pelo Decreto-Lei nº 6/96, regulamenta de forma geral a atuação da Administração Pública, em questões onde, por meio de sua autoridade, firma relações com os particulares.

Em tal lei, encontra-se expressa e claramente, uma regra geral que regulamenta todas as relações motivadas pelo excepcional, pelo Estado de Necessidade Administrativo. Tal disposição encontra-se em seu art. 3º, n.º 2:

“Os actos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterição das regras estabelecidas neste Código, são válidos, desde que os resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo, mas os lesionados terão o direito de ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da Administração” (sic.)

Por meio de tal proposição é possível notar que o Estado de Necessidade é passível de existência no Direito Administrativo, abrangendo-o de forma geral, não meramente taxativa e pontualmente, como o ordenamento brasileiro o apresenta. Percebe-se que situações de crise existem, sendo crucial a previsão de tal estado.

4 Inferência a um Estado de Necessidade Administrativo

Como foi supramencionado, o Estado de Necessidade Administrativo não se trata de uma disposição explicitamente mencionada, mas é, acima de tudo, um ente implícito, que pode ser inferido de tantos outros mecanismos legais.

É no Título V da Constituição Federal de 1988, que se tem, muito provavelmente, a maior fonte de extração de tal princípio: os estados de exceção. É no estado de defesa e no estado de sítio que se tem a legitimação para a implantação de um Estado de Necessidade Administrativo.

Se em tal estado de exceção os direito e garantias constitucionais podem ser afastados, mediante grave ameaça, seja ela em relação a segurança ou a ordem constitucional, a possibilidade de se instaurar um estado de exceções para crises em menores proporções se torna válida.

Um panorama permeado pela “instabilidade institucional ou calamidades de grandes proporções na natureza” ou ainda “comoção grave de repercussão nacional ou declaração de estado de guerra” traz consigo o caos e a gravidade necessárias para a abdicação de bens jurídico e, mais que isso a abdicação da concretude dos bens constitucionais.

Há uma diferença, no entanto, de proporções entre tais estados e o estado de necessidade, onde a crise assume dimensões menores e mais compartimentadas, delimitadas. Por este possuir uma abrangência menor, por osmose e logicamente, encontra-se amparado, mesmo que indiretamente, nos dois maiores.

É o caráter taxativo do sistema legal, bem como a impossibilidade do legislador, e suas normas, regularem todas as relações, questões e situações, que promove o espaço para a necessidade administrativo. Neste ponto,”a continuidade da vida do Estado, a manutenção da ordem pública e a continuidade dos serviços públicos”, traduzidos no interesse público essencial, tem um valor maior que a obediência cega às regras.

É sobre a ótica da ponderação entre princípios e regras que se pode analisar a abrangência e o grau de concretude de cada um. Consoante determinações doutrinárias, ambos são tipos de normas e não possuem uma relação de hierarquia.

Contanto, é necessário ter em foco que, por apresentar um grau de concretude e objetividade maior, o desrespeito a uma regra traz consigo uma maior severidade que a preterição de um princípio.

Pode-se extrair do livro Direito Constitucional Esquematizado, do professor Pedro Lenza, alguns sentidos para regras e princípios. Regras são mandamentos de definição, ideias regulativas, com determinações objetivas do que deve ou não ser feito. São satisfeitas ou não, não cabendo um meio termo. Princípios, em contrapartida, são dotados de relativamente elevado grau de abstração, sendo um tanto vagos e imprecisos, não absolutos, podendo ser satisfeitos em variados graus. São mandamentos de otimização.

Neste ponto, porem, a concepção de o Estado de Necessidade, e seu caráter de principio, possuir autonomia para afastar regras claramente dispostas na normatividade pode parecer um tanto contraditória. Porem, tal contradição de dilui quando de mantém o foco de que o resguardo dos interesses gerais são cruciais, e não suprir a necessidade administrativa vai de encontro a tal assertiva.

De toda forma, assim como em toda contraposição de regras e princípios, neste caso, especificamente, deve ser observado os postulados normativos específicos e inespecíficos. Aqueles se referem à ponderação, à concordância prática e à proibição de excessos. Estes, em outra mão, são compostos pela igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.

Dentre os postulados supracitados, a ponderação merece destaque, pois consiste na observância do administrado em não ser flexível ao extremo a ponto de não se obter resultados, nem rígido em demasia, sendo impassível. Aqui, cabe ao administrador, portanto, ter o cuidado em sacrificar o mínimo possível, evitando de toda forma o exagero.

Cabe, neste enfoque, esmiuçar um pouco mais o principio da ponderação, posto sua relevância para o estabelecimento de um Estado de Necessidade na Administração Pública. Nesse contexto, é fundamental observar a necessidade, sendo ela a garantia de que o meio utilizado é o único possível, quando se trata da restrição de direitos, a adequação, que consiste na escolha de um método que alcance o objetivo almejado e a proporcionalidade em sentido estrito, que denota a máxima efetividade com a mínima restrição.

CONCLUSÃO

Em um primeiro momento a compreensão das origens do Estado de Necessidade , bem como seu vinculo com o direito penal e sua conceituação se fizeram indispensáveis a fim de se ter uma dimensão de sua relação com o Direito Administrativo.

Adiante, a argumentação se fixou no embasamento do Estado de Necessidade Administrativa, expondo os muitos dispositivos em que, expressamente, o legislador o legitimava.

Em seguida, a comparação com um ordenamento de uma outra nação, que tanto contribuiu para a formação do Brasil, nos mais amplos aspectos, se fez interessante e adequado no sentido de comprovar a possibilidade de existência do Estado de Necessidade Administrativo.

O próximo tópico trouxe o caráter implícito do Estado de Necessidade Administrativo, atribuindo sua implicação aos estados de defesa e de sítio. Foi abordada também a distinção entre regras e princípios, bem como os casos de preterição daquelas em virtude destes.

Posteriormente foi discutida a aplicação de tal contexto no caso concreto., reafirmando a existência do Estado de Necessidade Administrativa, bem como a insuficiência do ordenamento jurídico lidar com todas as situações de crise de forma inflexível e demasiadamente positiva.

A relação paradoxal, exposta em seguida, que existe em tal princípio, possibilitou a maior consciência de que apesar de necessário, é tênue a linha que separa o suprimento de uma necessidade e a oportunidade de desmoralização e ilegitimidade.

Por fim, as limitações do Estado de Necessidade no Direito Administrativo foram expostas, como forma de demonstrar que nem toda situação de crise aceita tal alegação.

Por meio de tais averiguações, pôde-se compreender que o Estado de Necessidade Administrativo é algo real, presente no caso concreto, um princípio implícito que pode preterir regras, sendo de grande utilidade na defesa do interesse público.

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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva

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Como referenciar este conteúdo

COSTA, Laís Rackel de Sá. O Estado de Necessidade no Direito Administrativo. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 05 Dez. 2017. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-administrativo/336283-o-estado-de-necessidade-no-direito-administrativo. Acesso em: 11 Dez. 2017
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