Terceirização do serviço público essencial
Kiyoshi Harada*
Introdução
Cumpre antes de mais nada distinguir os três institutos jurídicos: a privatização, a concessão de serviço público e a terceirização.
Privatização, em seu conceito amplo, significa toda medida adotada pelo Estado para diminuir o seu tamanho e ganhar agilidade própria do setor privado. Dessa forma, ela abrange: a) a desmonopolização, bem como a desregulação, ou seja, menor intervenção estatal no domínio econômico atendo-se aos limites traçados pelos arts.
Enfim, em seu conceito amplo, a privatização envolve a redução do tamanho do Estado que fica apenas com as atribuições essenciais, tudo o mais transferindo para o setor privado. Entretanto, como assinalam os doutrinadores trata-se de um conceito em evolução, podendo assumir as formas mais variadas de diminuição da intervenção estatal na atividade econômica.
Conceito restrito
Em seu conceito restrito a privatização limitar-se-ia a transferência de ativos ou do controle acionário das empresas estatais para o setor privado. É a modalidade adotada pela Lei nº 9.491, de 9-9-97, que instituiu o Programa Nacional de Desburocratização, tendo como objetivos fundamentais, entre outros, reordenar a posição estratégico do Estado na economia, transferindo para a iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público, melhor o perfil do setor público, inclusive com a redução da dívida pública etc.
Concessão de serviço público
Nada mais é do que um contrato administrativo, pelo qual o Poder Público transfere à outrem a execução de um serviço público, por sua conta e risco, mediante percepção de uma tarifa a ser paga pelo usuário, em valor que assegure o equilíbrio econômico do contrato. Concessionário é um delegado da Administração Pública. Por isso, ele responde objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros na execução dos serviços concedidos (art. 37, § 6º da CF). Por expressa disposição constitucional a concessão depende de licitação pública. Os serviços públicos essenciais como os de prestação jurisdicional, de segurança pública, de defesa do Estado, de elaboração legislativa não podem ser objetos de concessão.
Terceirização
É a privatização genérica em sua forma de parceria com o setor privado. Implica contratação de terceiros pela Administração Pública. Na prática a terceirização assume a forma de empreitada de obras e serviços (arts.
O nosso tema é a terceirização do serviço público, que corresponde à locação de serviços, isto é, prestação de uma determinada atividade pela empresa, cujos empregados nenhum vínculo têm com o tomador de serviços, no caso, o Poder Público. Não se confunde com a terceirização de mão de obra substitutiva de servidor público a que se refere o § 1º do art. 18 da LRF, para efeito de computar a despesa dela decorrente nos limites de despesas com o pessoal. Esse tipo de terceirização só é possível em relação aos serviços de vigilância, conservação e limpeza, nos termos do Enunciado nº 331 do STT.
A locação de serviço não abrange determinado serviço público como um todo, mas apenas determinada atividade ligada à prestação do serviço público, o que a diferencia da concessão ou permissão. O contratado pela Administração é simples executor material de uma determinada atividade-fim que é o serviço público propriamente dito, pelo que não há transferência de prerrogativas próprias do Estado, nem possibilidade de obter remuneração direta dos usuários pelos serviços prestados, que é paga inteiramente pela Administração Pública.
A febre da terceirização, ultimamente, tomou conta do país em nome da redução de custos operacionais das empresas, atingidas por um prolongado quadro recessivo, sem perspectivas de reversão a curto e a médio prazos. Com isso perdem os consumidores e usuários que contratam com uma determinada empresa e, de repente, se vêem às voltas com “n” empresas que se revezam ao longo do tempo nessa relação triangular.
O pior é que essa mania está invadindo o setor público, por incompetência ou má vontade do administrador na condução correta e eficiente do serviço público. Administradores incautos, atraídos pelo mito da agilidade e da informalidade do setor privado, vêm abrindo mão de prerrogativas próprias do Estado, ao arrepio de normas constitucionais em vigor. Direito Público, regido pelos princípios da estrita legalidade e da supremacia do interesse público, e Direito Privado, informado pelos princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla, cada qual tem as suas virtudes, mas, dentro das respectivas áreas de atuação, por razões óbvias. É inadmissível e absurda a tentativa de conferir ao administrador da coisa pública as mesmas facilidades de quem cuida de interesses meramente privados, próprios ou de terceiros.
É bastante preocupante a tendência de nossos governantes de procurar responder às deficiências e às falhas no serviço público com reformas, mudanças, modificações sem se preocupar em analisar as suas causas e sem vontade de trabalhar e produzir com o que já existe, investindo e melhorando a estrutura de órgãos públicos tradicionais. A imaginação criadora dos administradores públicos, no mais das vezes, extremamente dispendiosas aos cofres públicos, de investir celeremente no desconhecido, muitas vezes, acaba confundindo terceirização com privatização em sentido amplo, de forma indiscriminada, acarretando, inexoravelmente, os resultados catastróficos. Já é hora de os publicistas do país clamarem contra essa confusão que, agora, está sendo insidiosamente plantada na mídia leiga, por aqueles que querem fazer do interesse público um meio de satisfação de interesses privados, que querem confundir a facilidade, a flexibilidade e a liberdade ampla do setor privado com os rígidos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da razoabilidade e da publicidade que regem a Administração Pública. Claro está que eventuais dificuldades impostas ao setor público decorrem da necessidade de proteger a sociedade contra o arbítrio dos governantes. Afinal, coisa pública não pode ser confundida com interesse particular de quem quer que seja. Enfim, a sociedade deve ficar atenta contra aqueles que querem se servir do Estado vivendo às suas custas ao invés de novamente aprender a trabalhar, como dizia Cícero
Na cidade de São Paulo, o desvirtuamento do serviço público começou com o de transporte coletivo urbano, executado pelas empresas contratadas ao revés do que dispõe o art. 30, inciso V da CF, que determina a prestação desse serviço de caráter essencial diretamente pelo Município ou sob regime de concessão ou permissão. Nesse regime anômalo vigente o custo da passagem é remunerado pelo Poder Público levando em conta o quilômetro rodado, e não diretamente pelos usuários, como deveria ser. As tarifas por eles pagas revertem-se aos cofres públicos dando origem a uma receita pública a ser utilizada no pagamento do serviço contratado. No caso, não estamos diante da concessão ou da permissão, mas de terceirização do serviço de transporte coletivo de passageiros, regime jurídico não autorizado pela Carta Política. Em seguida, o setor de saúde pública sofreu um desmantelamento total com a criação e introdução do mirabolante PAS, formado por entidade privada, uma cooperativa. Mais uma vez passou-se por cima da Constituição Federal que prescreve, até com certo exagero, em seu art. 196, que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Com a insolvência da cooperativa que cuidava do PAS o serviço de saúde foi retomado pela Administração Muncipal.
Na esfera tributária, a primeira tentativa de privatização da cobrança do crédito tributário, na esfera federal, ocorreu sob o império do governo Collor, caracterizado pela violação sistemática da ordem jurídico-constitucional, Na época, foi editada a MP de nº 178, de 17.04.90, autorizando o Executivo a ceder, a título oneroso e mediante licitação, créditos inscritos como Dívida Ativa da União, ficando o cessionário sub-rogado em “todos os direitos, garantias e privilégios da cedente”.
Felizmente, a tão afrontosa medida não logrou ingressar, definitivamente, no mundo jurídico. Porém, deixou um gérmen incubado, que floresceu, ainda que com menor virulência, no território paulistano, no apagar das luzes de 1994, com o advento da Lei nº 11.713, de 30/12/94, a qual, permite ao Executivo aumentar o capital da EMURB mediante, dentre outras modalidades, a “cessão de créditos ou direitos de qualquer natureza”. O Decreto nº 34.798/95 já cedeu e transferiu créditos tributários no valor de R$ 100.000.000,00, referentes a maiores devedores do TPCL/ISS.
Lei e Decreto confundiram a relação de poder, o poder tributário do Município, outorgado pela Carta Magna (art. 156) como decorrência do poder-dever de cumprir o interesse público local, com mera relação de propriedade, disciplinada pelo direito privado.
Para cumprir o dever de zelar pelo bem-estar da sociedade local o Município foi investido no poder de retirar, compulsoriamente, parcela de riqueza dos particulares. O poder é outorgado em função do encargo atribuído ao Município pela Constituição. Daí a natureza instrumental do poder de realização coativa da receita tributária.
Como consequência do retro afirmado surge, com lapidar clareza, a inalienabilidade, a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade desse poder tributário que abarca, obviamente, o de haver o poder público, com exclusividade, o crédito tributário.
Esse poder, imodificável por vontade do seu titular, porque instrumento do dever cometido pela Constituição, deve ser exercitado em sua plenitude para a realização do crédito tributário, bem fora do comércio, portanto, não passível de cessão e transferência. Claro que, uma vez ingressado o crédito tributário como receita pública , os particulares poderão recebê-lo como pagamento, hipótese em que a saída do dinheiro deverá corresponder à despesa pública, enquadrável na dotação orçamentária sob execução (Lei nº 4.320/64 c/c art. 165, § 9º da CF).
Esse fato é infinitamente mais grave do que a simples vinculação do produto da arrecadação de impostos a órgãos, fundos ou despesas, vedada pelo art. 167, IV da CF, na medida em que lança a semente da destruição da Federação Brasileira, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Nenhum particular, pessoa física ou jurídica, pode sub-rogar-se no exercício do poder municipal, indelegável, intransmissível, inegociável, irrenunciável e imodificável pela vontade de seu titular, a menos que se altere o art. 1º da Carta Política.
Com a concessão de liminar anulando a transferência do crédito tributário em questão, o Município desistiu da pretensão de transferir parcilamente o serviço de cobrança do crédito tributário.
Porém, passados alguns anos, mais precisamente no ano de 1997, houve tentativa de o Município de São Paulo retirar de seu órgão institucional, a Procuradoria Geral do Município, a incumbência de promover a cobrança da dívida ativa, entregando esse serviço de cobrança aos escritórios particulares. Segundo informações divulgadas pela imprensa, na época, a medida seria necessária para agilizar a cobrança de cerca de R$4 bilhões de tributos em atraso a fim de diminuir a crise financeira do Município (O Estado de São Paulo, 31.7.97, C1; Folha de São Paulo, 1º/8/97, p. 3-6). Pergunta-se, por que desprezar a longa experiência do Departamento Fiscal da PGM? Por que não dotar aquele departamento com os recursos materiais à altura das necessidades atuais, para melhor aproveitamento da capacidade profissional dos procuradores especializados? Estranhamente, essa proposta de inovação vem logo depois de a Administração, por uma decisão política das mais infelizes, ter determinado o ajuizamento de milhares de executivos fiscais para cobrança do IPTU progressivo de 1992, tão logo o STF proclamou a inconstitucionalidade da tributação da espécie, fato que acabou por emperrar de vez os Anexos Fiscais do Judiciário Paulista. Faria bem melhor se a Administração investisse no que já existe em lugar de alimentar novas fontes de despesas com a pretendida terceirização, juridicamente impossível como adiante se verá. Poderia, também, celebrar convênios com o Governo do Estado para melhor aparelhar o setor do Judiciário encarregado da cobrança da dívida ativa dos Estados e dos Municípios, a exemplo daquele existente para a manutenção do Corpo de Bombeiros.
Na verdade aquela tentativa frustrada do Município de São Paulo, que tanto combatemos esbarrava na total impossibilidade jurídica. Senão vejamos.
Para a preservação do princípio federativo, que assegura a autonomia e independência das entidades federadas, a Carta Magna outorgou a cada uma delas o poder tributário, discriminando os impostos que lhes cabem privativamente, além de possibilitar a instituição de taxas e contribuições de melhoria pelos respectivos serviços prestados e obras executadas.
O crédito tributário decorrente do poder impositivo outorgado pela Carta Política, que se constitui na principal fonte regular de receita pública, é bem público indisponível, irrenunciável e imodificável pela vontade de seu titular, porque instrumento de realização da missão constitucional de promover o bem-estar da sociedade. Toda a atividade estatal, desde a instituição do tributo até a sua fiscalização, cobrança e aplicação do produto de sua arrecadação há de ser regida exclusivamente pelas normas jurídicas de direito público, sendo vedada a utilização de institutos ou procedimentos de direito privado. Como vimos, nenhum particular pode sub-rogar-se no exercício do poder impositivo do Município que abrange a instituição, fiscalização, arrecadação e cobrança de tributos. Por isso, descabe a cessão de crédito, largamente utilizada pelo direito privado. Não se pode cogitar de cessão de crédito tributário, já tentada anteriormente, sem êxito, nas esferas federal e municipal. O CTN, em seu art. 198, sem prejuízo de sanções penais, veda a divulgação para qualquer fim, por parte da Fazenda Pública ou de seus funcionários, de qualquer informação obtida em razão de ofício, sobre a situação econômica e financeira dos contribuintes, bem como sobre a natureza e estado de seus negócios, no pressuposto de que somente os agentes públicos participam desse processo de retirada compulsória da parcela de riqueza dos particulares. Finalmente, a negligência na arrecadação de tributos ou realização de gastos não previstos na lei de meios (sem prejuízo da sanção penal) configura crime de responsabilidade política do governante, nos precisos termos do art. 85, incisos V e VI da CF, aquele combinado com o inciso X do art. 10 da Lei nº 8.429/92.
Cabe à Procuradoria Geral do Município, instituição permanente, na forma do art. 87 da LOMSP, promover privativamente a inscrição e cobrança da dívida ativa. Ainda que a inscrição da dívida ativa pudesse, mediante modificação do dispositivo da LOMSP, ser atribuída a outro órgão municipal (nunca à entidade privada) a sua cobrança não poderia prescindir de atuação da PGM por meios de seus procuradores, que são os legítimos representantes judiciais do Município.
De fato, a União, no uso de sua competência legislativa, prevista no inciso I do art. 22 da CF, estatuiu no inciso II, do art. 12 do CPC que o Município será representado em juízo, ativa e passivamente, “por seu Prefeito ou Procurador”. Não se pode, por via de uma interpretação desengonçada, sustentar que há aí uma opção entre o Prefeito e o Procurador, incidindo em verdadeira heresia jurídica. Esse inciso II, necessariamente, há de ser entendido em perfeita harmonia com o disposto no inciso anterior que comete a representação judicial da União, Estados e Distrito Federal a seus procuradores. Não há como confundir procurador, representante judicial das entidades políticas, com advogado, representante profissional que age por força de mandato outorgado por seu cliente, particular ou não. Visto que somente pode integrar a carreira de procurador aquele que detém o jus postulandi confundem-se na pessoa do procurador as figuras de representante judicial e de representante profissional, de tal sorte que o Poder Público passa a postular em juízo, por intermédio de procurador que prescinde do instrumento de mandato.
Logo, apenas no Município onde não há cargo de procurador o Prefeito passa a ser o seu representante judicial, além de deter, naturalmente, o poder de representação material do Município, que lhe possibilita outorgar mandato a profissional habilitado, para a defesa de seus interesses em juízo. Essa constituição de advogado dá-se, caso a caso, mediante observância de regras que regem a Administração Pública.
Portanto, descabe falar-se em livre opção, mesmo porque não há possibilidade jurídica de subsistir dois representantes judiciais ao mesmo tempo, o Prefeito e o Procurador. A opção, obviamente, é do legislador municipal que é livre para criar ou não o cargo de procurador, conforme as necessidades do serviço público e segundo as possibilidades financeiras do Município. Feita a escolha pela representação judicial do Município por procurador, fato que implica criação de procuradoria, cessa a cogitação de representação judicial pelo Prefeito, que passa a exercer tão-somente a representação material da comuna. É no exercício dessa representação material que o Prefeito, em casos excepcionais que exijam profissional de notória especialização, não encontrável no seu quadro funcional, pode contratar advogado, outorgando-lhe procuração com cláusula ad judicia.
Terceirizar o serviço de cobrança da dívida ativa no Município de São Paulo, portanto, seria incorrer em inconstitucionalidade por implicar afronta ao art. 12, II do CPC, único dispositivo legal aplicável à espécie, com automático afastamento de toda e qualquer legislação local em contrário. Outrossim, essa terceirização violaria, também, o princípio da indelegabilidade do serviço público essencial, regulado pelo art. 7º e parágrafos do CTN. Nem se argumente com o § 3º desse artigo que exclui a função de arrecadar tributos do conceito de delegação de competência, pois, está claro que essa norma está se referindo à arrecadação de tributo pago voluntariamente nas redes bancárias, que funcionam como extensão dos cofres públicos. A terceirização aqui tratada implicaria transformação do serviço público permanente, executado pela Procuradoria Geral do Município de forma global e uniforme, abarcando as atividades contínuas de consultoria e de representação em juízo, em um “serviço público” temporário e descontínuo, sob a responsabilidade de um particular, e com dissociação da fase administrativa de constituição do crédito tributário da fase judicial de sua cobrança forçada. Claríssimo está a perda de eficiência e o risco a que fica exposto o Poder Público, como decorrência da sujeição do serviço público essencial e permanente às vicissitudes das atividades desenvolvidas por profissionais da iniciativa privada, sobre os quais a Administração não detém o poder de controle funcional e hierárquico. Resulta evidenciado que tudo isso contrariaria o princípio da razoabilidade expresso no art. 111 da CE , no art. 81 da LOMSP e implícito no art. 37 da CF, assim como, o princípio da moralidade pública, esculpido nesses mesmos dispositivos.
De fato, se o Município já dispõe de órgão institucional permanente de assessoria, consultoria e de execução na área jurídica, subdividida em diversos outros órgãos especializados, todos custeados pelos cofres públicos, não teria sentido algum buscar fora da Administração os meios de realização dos créditos tributários, com dispêndio de mais recursos financeiros à custa da já sofrida sociedade, e muito provavelmente com menor probabilidade de êxito.
Positivamente, no Município de São Paulo seria absolutamente inconstitucional a lei que atribuísse ou permitisse atribuir ao particular o serviço de cobrança de sua dívida ativa.
SP, 28.11.03.
* Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
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