Impedimento para Licitar ou Contratar com a Administração Pública.
Benedicto de Tolosa Filho *
O impedimento em licitar ou contratar com a Administração Pública restringe direitos constitucionais, principalmente os relativos à igualdade e à liberdade de trabalho e profissão.
A Constituição admite restrições à liberdade de trabalho e profissão, consentindo que a lei ordinária imponha restrições de qualificação profissional.
No mesmo diapasão a Carta Maior assegura que, em tese, todos são iguais perante a lei, regra que, no entanto, deve ser entendida como a obrigação de dispensar igual tratamento aos que têm as mesmas qualidades.
No entanto, a limitação da igualdade num Estado Democrático de Direito somente pode decorrer da existência de lei, por que ela é a expressão da vontade geral por seu órgão o Parlamento, na lição do Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em seu Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 19ª Ed.
Assim, um simples regulamento não pode ampliar ou restringir direitos, pois o regulamento praeter legem não tem o condão de obrigar.
Segundo, ainda, os ensinamentos do Professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, na obra citada o princípio da igualdade é uma limitação ao legislador e uma regra de interpretação.
O ilustre mestre preleciona que:
“Como limitação ao legislador, proíbe-o de editar regras que estabeleçam privilégios, especialmente em razão da classe ou posição social, da raça, da religião, da fortuna ou do sexo do indivíduo. Inserido o princípio na Constituição, a lei que o violar será inconstitucional. É também um princípio de interpretação. O Juiz deverá dar sempre à lei o entendimento que não crie privilégios, de espécie alguma. E, como o juiz, assim deverá proceder todo aquele que tiver de aplicar uma lei”.
Em decorrência desse entendimento a Administração Pública, através de seus agentes, somente pode restringir o direito de licitar ou de contratar aos casos especificados na Constituição ou na lei, não cabendo ao instrumento convocatório inserir cláusulas praeter legem e, muito menos, ao aplicador da lei (Comissão de Julgamento de Licitações ou Pregoeiro), dar interpretação que amplie ou restrinja as restrições.
Na seara de licitações e contratos administrativos, a garantia de que todos são iguais, sofre restrições constitucionais (art. 37, XXI), com suporte na premissa de que a Administração deve fazer exigências indispensáveis à garantia de execução do contrato. Desta forma, com autorização constitucional a Lei nº 8.666/93 e a Lei nº 10.520/2002, estabelecem condições e restrições para licitar e contratar com a Administração Pública quanto à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e proteção ao trabalho do menor.
Em sede constitucional, as proibições e impedimentos de licitar com a Administração Pública abrangem senadores, deputados e vereadores, face ao disposto no art. 54, inciso I, a e II, a, combinado com o inciso IX do art. 29.
Com efeito. A alínea “a” do inciso I do artigo invocado, impede os deputados e senadores, desde a expedição do diploma, de firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes, vedações essas extensivas aos vereadores, em decorrência do inciso IX do art. 29 da Constituição Federal.
Por outro lado, desde a posse, por força do disposto na aliena “a” do inciso II do art. 54, ficará impedido de licitar e de contratar com a Administração Pública, quando for proprietário, controlador ou diretor de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada.
Em geral os textos constitucionais dos estados e as leis orgânicas dos municípios repetem essas vedações.
A Lei nº 8.666/93, por seu turno, inclui, através de seu art. 9º, vedações de licitar ou de contratar com a Administração Pública de duas naturezas:
· em razão da condição das pessoas; e
· em razão de sanções aplicadas aos licitantes e contratados.
No primeiro caso, em razão da condição pessoa,l o impedimento decorre principalmente em atendimento aos princípios de impessoalidade e de moralidade.
Em razão do princípio de impessoalidade, por deter informações privilegiadas, a vedação de participação, direta ou indiretamente, atinge:
· o autor do projeto básico ou executivo, tanto a pessoa física, como a pessoa jurídica;
· empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de cinco por cento do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado.
Em razão do princípio da moralidade estão impedidos de participar:
· servidor ou dirigente, mesmo que sem remuneração, de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação, inclusive no caso dos Estados, Distrito Federal e Municípios, os Governadores e Prefeitos;
· membros da Comissão de Licitações, Pregoeiros e Membros da Equipe de Apoio.
Por outro lado, face ao disposto nos inciso III e IV do art. 87, estão impedidos de participar de licitação e de contratar as empresas ou pessoas físicas suspensas ou declaradas inidôneas, pelo prazo fixado no ato sancionador.
As empresas suspensas não podem licitar e contratar apenas com o órgão ou com a entidade administrativa que a suspendeu, enquanto a empresa declarada inidônea não pode licitar com nenhum órgão que integre a Administração Pública, assim entendida a administração direita e indireta da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob o controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.
A empresa ou a pessoa física declarada inidônea que licitar ou contratar com a Administração ou o agente público que admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo, estão sujeitos às penas do art. 97 da Lei nº 8.666/93.
A título de ilustração, as sociedades em que figurem como sócios os chefes dos poderes executivos municipais, não estão impedidas de licitar e contratar com a Administração, exceto no município onde exerce o mandato.
Portanto, o impedimento de licitar ou de contratar, salvo com fundamento nas hipóteses elencadas, constitui ato arbitrário do agente público.
* Advogado, professor, consultor, assessorou o Governo do Estado de Minas Gerais na elaboração da Lei do Pregão, integrou a Comissão Governamental de Revisão da Lei Paulista de Licitações, e é autor dentre outras obras do livro Pregão – Uma Nova Modalidade de Licitação, Forense, 3ª ed., 2009.
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